Sentencia Civil Nº 321/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 127/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00321/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 127/2010-

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTE.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a diez de junio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 127 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2010 en los autos de juicio ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 1547 de 2009 , en el que son parte, como apelante , "CONSTRUCCIONES DE APARCAMIENTOS, VIVIENDAS Y LOCALES, S.L." , domiciliada en A Coruña, calle Panaderas, núm. 30, con número de identificación fiscal B 15934672, representada por el Procurador don Jorge Bejerano Pérez, bajo la dirección del Abogado don Cristian Díaz Delgado; y como apelada , "ASEFA S.A., SEGUROS Y REASEGUROS", domiciliada en Madrid, calle Claudio Coello, núm. 73, con número de identificación fiscal A 28319770, representada por la Procuradora doña Nuria Ramón Campos, bajo la dirección del Abogado don Antonio A. Hernández del Rosal; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 14 de abril de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la entidad ASEFA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora doña Nuria Ramón Campos, contra la entidad CONSTRUCCIÓN DE APARCAMIENTOS, VIVIENDAS Y LOCALES, S.L., representada por el Procurador don Jorge Bejerano Pérez, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD CONSTRUCCIÓN DE APARCAMIENTOS VIVIENDAS Y LOCALES S.L. A QUE ABONE A LA ENTIDAD ASEFA EL IMPORTE DE DIECISEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y DOS EUROS (16.775,92). Incrementado con los intereses legales correspondientes desde el 16 de junio de 2009.

Corresponde el abono de las costas a la parte demandada".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Construcciones de Aparcamientos, viviendas y Locales, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 01 de septiembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por parte como apelante a Construcciones de Aparcamientos, Viviendas y Locales, S.L. y, en su nombre y representación al Procurador don Jorge Bejerano Pérez; y como apelada a Asefa S.A. de Seguros y Reaseguros y, en su nombre y representación a la Procuradora doña Nuria Ramón Campos, dando cuenta al Ilmo. Sr. Presidente de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 04 de mayo pasado se turnó la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, por necesidades del servicio, señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día 07 de junio de 2011.

SEGUNDO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El objeto del proceso civil viene dado por los Hechos de la demanda y de la contestación, o en su caso las alegaciones complementarias de la audiencia previa. A ello habrá que ceñir los hechos del debate, habiéndose fijado los hechos controvertidos en: la interpretación de la póliza contractual . Se indica tal cuestión con carácter previo porque gran parte de lo planteado en el recurso en su día no fue contradicho, tratándose de introducir verdaderas cuestiones nuevas. "Pendente apellatione nihil innovatur", lo cual está proscrito en nuestro Derecho. La contestación a la demanda, tras transformarse el monitorio en el presente ordinario, refleja en su extremo primero (F. 124) que se reconoció la existencia del aseguramiento, el cual se concertó a través de la Correduría Paz y Paz S.L., y lo que se negó es el riesgo que la actora indica, pues "el aseguramiento se circunscribía única y exclusivamente a las obras de construcción de la edificación bajo rasante para garajes y locales comerciales en 9 sótanos + 2 semisótanos y planta baja, ejecutada entre las calles Panderas nº 26 y patio de Panaderas nº 40, conocido como Bulevar del Papagayo".

Gran parte del juicio -tal como la audición revela- se dedicó a negar la firma (la demandada tiene dos administradores), por uno de ellos el cual dijo se aparejador de la obra del Papagayo, y ahora en el recurso invocándose como motivo a) la inexistencia de la firma de los administradores mancomunados de Cavilo S.L. tanto en la póliza como en las condiciones particulares "realidad que determina la nulidad de las cláusulas limitativas no suscritas". No negada la relación de aseguramiento al contestar, no puede introducirse tal motivo.

Por lo demás el recurrente no puede confundir lo que es el objeto del seguro o riesgo asegurado con las cláusulas limitativas de las que se pido su nulidad por falta de firma.

La evolución de la jurisprudencia del T.S. en cuanto a lo que es delimitación del riesgo y limitación de derechos, a partir de la sentencia de 11 de septiembre de 2.006 (pleno de la Sala 1 ª), ha entendido que todas "aquellas cláusulas mediante las cuales se establece la cuantía asegurada o el alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos que la Ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestación del asegurador por constituir el objeto del contrato". De igual modo, las sentencias de 15 de julio y 12 de noviembre de 2.009 indican que se trata de cláusulas susceptibles de incluirse en las condiciones generales, bastando con su aceptación general.

La cuestión por ello a examinar es que riesgo se aseguró, lo cual nunca podría ser considerada como una cláusula limitativa.

Pese a la declaración testifical de D. Adolfo que trata de fijar el riesgo asegurado únicamente a la obra del Papagayo, tal postura no puede ser mantenida y desde luego no da una explicación razonable de porqué no se hizo constar así en la póliza, cuando el anterior representante legal al declarar manifestó que tenían varias obras, y cuando además los datos se toman con una entrevista con el cliente, extremo que tampoco se refleja en la póliza concertada al año siguiente, debiendo de estarse a lo pactado por escrito en la póliza y la solicitud. Véase que la modalidad del seguro era la de responsabilidad civil, y la actividad "empresa dedicada a la construcción de inmuebles , subcontratando más del 70% de los trabajos", pactándose una prima neta provisional pues se calcula en 5 millones de euros el volumen de facturación. En el documento n1 3 no aparece tampoco la descripción exclusiva de la obra que se pretende sino que se prevén 5.000.000 €.

Tal prima provisional con la tasa pactada de 2,89 da 15.360,53 € que fueron pagados. Pero en cuanto a la prima regularizada una vez conocida la facturación anual total (documento nº 4 de la petición del monitorio) como tal volumen fue de 10.460.784,99 €, la prima sería 32.136,27 menos lo abonado igual a 16.775,92 €, diferencia entre la prima inicial y la prima definitiva.

No puede desconocerse que la facilidad probatoria respecto al volumen de facturación la tenía la demandada, constando que fue requerida tanto para la renovación de la póliza, como para la regularización de la primera prima pactada, a través de las declaraciones de IVA (único sistema factible).

Por lo demás nótese que si bien se comprendió julio 2.006, solo se incluyó el 1º y 2º trimestre de 2.007, no el mes de julio de dicho último año.

SEGUNDO.- No existe así error alguno en la apreciación de la prueba y desde luego no puede invocarse falta de cobro, cuando la prima definitiva no podía fijarse hasta que se conociera el importe total de la facturación.

Finalmente en cuanto a la caducidad no cabe más que mantener el acertado criterio de la magistrada de instancia, a cuya argumentación nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias. Fue la demandada la que incumplió el Convenio nº 11 de la póliza y la reserva del asegurador "de emitir un recibo de regularización provisional ", constituye una opción para la Compañía Aseguradora, pero pactándose expresamente el derecho a la regularización conforme al volumen real de facturación.

Para la Sala no existe duda alguna en la interpretación de lo pactado, sin que pueda prevalecer la declaración de un testigo, o lo que diga la arquitecta de la obra del "Papagayo", cuando lo asegurado era toda la actividad empresarial y no solo aquella obra. Véase que el importe de facturación para el año siguiente se redujo ostensiblemente.

En definitiva no se estima de aplicación el art. 15 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre de contrato de seguro, pues no se trata del impago total e la primera prima (fue pagada la provisional, pero no la definitiva), con pago también de la provisional de la 2ª, por lo que estamos ante un impago parcial en que el demandado no cumplió con su obligación de facilitar los datos a los treinta días de transcurrido el periodo anual de la facturación de la empresa y no habiéndose opuesto en la contestación el art. 23 de la L.C.S., por primera vez invocado en el recurso, constando además reclamaciones extrajudiciales al efecto.

TERCERO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas al recurrente a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C. Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado 1ª Instancia nº 1 de A Coruña, de 14.4.2.010 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.