Sentencia Civil Nº 321/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 355/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 321/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintiuno de Diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas, seguidos en primera instancia con el núm. 158/2010, por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS y de FAMILIA de JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 355/2011 a instancia de Zaida , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Cobo López y defendido por el Letrado Sr/a. Cobo López, contra Erasmo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Carazo Calatayud y defendido por el Letrado Sr/a. Guerrero López. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 12 de Abril de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Se desestima la demanda interpuesta por la Procurador Sra. Cobo en nombre y representación de Dª. Zaida , circunstanciada, contra D. Erasmo , circunstanciado y representado por la proc. Sra. Carazo, imponiendo las costas a la parte actora...".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por la Sra. Zaida , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jesús Maria Passolas Morales, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Maria del Carmen Cobo López, en nombre y representación de Dª. Zaida , en sede a indebida imposición de las costas procésales y con carácter subsidiario, lo que ha de entenderse como error en la valoración de la prueba, solicitando que "con estimación del mismo, siquiera parcialmente, deje sin efecto la condene en costas, y como viene realizando la Sala de forma pacifica, y subsidiariamente y/o alternativamente estime el recurso en el otro motivo postulado acordando adoptar alguna medida a favor DE LA MENOR y ante la eventualidad o mera sospecha, si se quiere, de que pueda ocurrirle algo. Y todo ello sin imposición de costas" (sic).

Por el Ministerio Fiscal, se formula oposición al Recurso, interesando la confirmación de la Resolución recurrida por los mismos fundamentos de la misma.

Por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Maria del Mar Carazo Calatayud, actuando en nombre y representación de D. Erasmo , igualmente se formula oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida en todos sus extremos.

Pues bien, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de "onus probandi" que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

La parte recurrente solicita en su inicial escrito, la modificación de medidas definitivas, concretada en que se dejara sin efecto el régimen de visitas del demandado.

Al respecto y como se afirma en SAP de Madrid de 28/05/2007 , los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil , en relación con el art. 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil , nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, especie de derogación o atenuación en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que , conforme lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y la seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre si, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( STC 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 ).

Los artículos del Código Civil "ut supra" relacionados, no quiebran el citado principio de cosa juzgada, y solo permiten la modificación de ciertos efectos, siempre y cuando se hayan alterado las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de los citados efectos, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectado a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

El anterior criterio ha sido adoptado por el juez "a quo" concluyendo en la desestimación de la demanda ante la falta de prueba de los elementos fácticos que justificase la modificación pretendida. No pudiéndose suplir tal pronunciamiento en la alzada, bajo la alegación de la parte recurrente, de eventualidad o sospecha, que derivase en la adopción de una medida indeterminada, con quiebra ello, del principio de rogación, que junto con el bilateralidad y contradicción sustentan el superior de tutela judicial efectiva.

Por lo que no habrá de prosperar las alegaciones de la parte recurrente.

SEGUNDO .- En cuanto al pronunciamiento sobre costas que igualmente se recurre ha de afirmarse que la regulación legal sobre costas prevista en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1881 ), reformada por Ley 34/1981 de 6 de Agosto, facultó al órgano judicial para que razonándolo debidamente, aprecie circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas: y en su párrafo segundo ultimo inciso permitía la imposición de costas por haber litigado temerariamente.

En la nueva redacción, que sobre costas, se establece en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, se acude mas como criterio general, al vencimiento, y de esta forma, la condena en costas es mas indemnizatoria que sancionadora, amen de la posibilidad de que ante la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, quiebra el citado principio del vencimiento o principio "victus victoris".

En el caso que nos ocupa, se hace en la instancia aplicación del citado principio del vencimiento objetivo, lo que habrá de respetarse ante la ausencia de dudas de hecho o de derecho.

TERCERO .- En consecuencia, habrá de desestimarse el Recurso, lo que comporta por mandato del art. 398.1 de la LEC , la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia número 187/2011, de fecha 12 de Abril de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS y de FAMILIA de JAEN en Autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidas en dicho juzgado con el número 158/2010, debemos confirmar y confirmamos integramente, dicha Resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-00355-11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.