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Última revisión
11/11/2011
Sentencia Civil Nº 321/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 37/2011 de 11 de Noviembre de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Noviembre de 2011
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GALGO PECO, ANGEL
Nº de sentencia: 321/2011
Núm. Cendoj: 28079370282011100327
Núm. Ecli: ES:APM:2011:15168
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00321/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
Rollo de apelación nº 037/2011
Materia: Derecho de sociedades. Impugnación acuerdos consejo de administración
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 862/2007
Parte apelante: EDIFICIOS NORCA, S.L.
Procurador/a: Dª Nuria Munar Serrano
Letrado/a: D. Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigos
Parte apelada: KURESAX, S.L.
Procurador/a: Dª María Luisa Montero Correal
Letrado: D. Gregorio Fraile Bartolomé
SENTENCIA Nº 321/2011
En Madrid, a 11 de noviembre de 2011.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 037/2011, los autos del procedimiento nº 862/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, sobre impugnación de acuerdos sociales.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 24 de mayo de 2007 por la representación de KURESAX, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al juzgado que dictase sentencia "por la que se declare: La nulidad de los acuerdos 1º y 2º adoptados por el Consejo de administración de la entidad mercantil EDIFICIOS NORCA, S.L. de fecha 26 de diciembre de 2006 por ser los mismos contrarios a lo establecido en la Ley y , subsidiariamente, por lesionar los mismos los intereses de la sociedad en beneficio de un tercero".
SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil dictó Sentencia, con fecha 29 de octubre de 2009 , cuyo fallo es el siguiente: "Acuerdo estimar la demanda presentada por la Procuradora Dª María Luisa Montero Correal en nombre y representación de la mercantil KURESAX, S.L., contra la mercantil EDIFICIOS NORCA, S.L., representada en este procedimiento por la Procuradora Dª Nuria Munar Serrano, en cuya virtud: 1º.- Se anulan los acuerdos del consejo de Administración números 1 y 2 celebrado el día 26 de diciembre de 2006 de la mercantil EDIFICIOS NORCA, S.L. 2º.- Acuerdo condenar a la parte demandada al pago de las costas del presente procedimiento".
TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación , que tramitado en legal forma, con oposicion de la contraria, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 10 de noviembre de 2011.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por KURESAX, S.L.( en lo sucesivo "KURESAX"), en su condición de socio titular de más del cinco por ciento del capital social de la mercantil demandada, EDIFICIOS NORCA, S.L. (en adelante, "NORCA"), con el fin de que se declaren nulos los acuerdos adoptados por el consejo de Administración de esta ultima en su sesión de 26 de diciembre de 2006, atinentes a la aprobación de una donación de 1.300.000 euros a favor de FUNDACION BIOTECH como dotación fundacional y a la delegación en el presidente del consejo para que procediese a elevar a público el anterior acuerdo. Basa KURESAX su pretensión en que los meritados acuerdos son contrarios a la Ley, citando al efecto como infringidos los artículos
NORCA se opuso a los pedimentos deducidos de contrario, aduciendo que la acción debía tenerse por caducada de conformidad con el artículo 70 LSRL, amén de rechazar que los acuerdos impugnados pudiesen ser objeto de ninguna de las tachas que se les hacía en la demanda.
El juez de la primera instancia, tras rechazar que la acción debiera entenderse caducada como alegó la demandada, declaró nulos los acuerdos impugnados por causa de lesividad.
No conforme con tal decisión, la sociedad demandada se alzó contra ella en apelación. El recurso se estructura en seis motivos. Los cuatro primeros responden a una misma idea directriz. En definitiva, lo que se trata de hacer valer en ellos es que la entidad actora interpuso su demanda vencido el plazo de caducidad establecido en el articulo 70 LSRL, apuntalando tal aseveración sobre diversos elementos de prueba y presunciones que permitirían tener por acreditado que KURESAX conoció los acuerdos impugnados con anterioridad a la fecha que debe tomarse como referencia atendida la de presentación de la demanda. En el quinto motivo de impugnación se denuncia la infracción , por inaplicación, del articulo 7.1 y 2 del Código Civil, en relación con el ejercicio de los Derechos de buena fe y la doctrina de los actos propios. Finalmente, en el sexto apartado del escrito de recurso se señala como motivo de impugnación la infracción, por aplicación indebida , del artículo 115.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (que es la norma que habrá de tenerse en cuenta para la resolución de la contienda, por razones de vigencia temporal, en lo sucesivo "LSA"), en relación con el 116 del Código de Comercio.
SEGUNDO.- Como ya indicamos, los cuatro primeros motivos de impugnación se enderezan a justificar el alegato de caducidad de la acción , que conforma unos de los pilares de la defensa de la parte apelante.
En su escrito de contestación adujo la demandada que el acuerdo de efectuar la donación a FUNDACIÓN BIOTECH fue adoptado en la sesión del consejo de Administración celebrada el 15 de noviembre de 2006, a la que asistió D. Benigno en calidad de accionista y representante de KURESAX, si bien no se hizo constar en acta al quedar supeditada su eficacia a la venta, en ciernes, de un inmueble de NORCA, a fin de conseguir la necesaria liquidez. El acuerdo adoptado en el mismo sentido en la reunión del consejo de Administración de 26 de diciembre del mismo año (este es el acuerdo que se impugna en la demanda) no tendría otro objeto, sostiene la demandada, que el de formalizar el previamente adoptado, a fin de hacer posible su ejecución.
Por su parte , la demandante, a todo lo largo del proceso, ha negado que el acuerdo cuestionado se adoptase en la reunión del consejo de Administración celebrada en el mes de noviembre de 2006, a la que reconoce que asistió, sosteniendo que del mismo solo tuvo conocimiento el 27 de abril de 2007, cuando por parte del presidente de Administración de la mercantil demandada se le facilitó una copia de la escritura pública de donación otorgada el 29 de diciembre de 2006, en la que se indica que quien comparece en representación de NORCA, el presidente del consejo de Administración , está especialmente facultado para su otorgamiento por acuerdo de este órgano de 26 de diciembre de 2006, quedando incorporada certificación expedida por el secretario de aquel en la que se hace constar la adopción del acuerdo de efectuar la donación de continua referencia en esta misma sesión.
Para sustentar el alegato de caducidad de la acción la parte demandada trae al frente de su discurso, tanto en su escrito de contestación como en el de interposición del recurso de apelación, distintos documentos, referidos a diferentes fechas, que acreditarían, según su sentir, que la demanda se presentó vencido el plazo de treinta días desde que la demandante tuvo conocimiento de los acuerdos impugnados que impone el artículo 70.1 LSRL a los socios para la impugnación de los acuerdos adoptados por el consejo de Administración. En el cuarto apartado del escrito de recurso se defiende el mismo resultado a partir de lo que determinados hechos acreditados permiten presumir en tal sentido.
En concreto, en el escrito de recurso , la apelante trata de hacer valer a los efectos señalados los documentos siguientes:
(i) Misiva fechada el 16 de abril de 2007 , que el representante de KURESAX, D. Benigno, dirigió al presidente del consejo de Administración de NORCA solicitando la convocatoria de junta general para tratar, entre otros asuntos , de "5. Donación de 1.307.617,23 euros a favor de la FUNDACIÓN BIOTECH". Se trata del documento nº 5 acompañado con la contestación a la demanda (f. 178).
(ii) Acta notarial de la junta general de NORCA celebrada el 31 de mayo de 2007, en concreto, la intervención del representante de KURESAX tras dar el presidente de la junta lectura al punto décimo del orden del día, intitulado "Donación de 1.307.671,23 euros a favor de la FUNDACIÓN BIOTECH", que en el acta queda reflejada en los siguientes términos: "Y cede la palabra al Sr. Fraile Bartolomé , quien manifiesta que su representada considera que este acuerdo que se adoptó en reunión del Consejo de Administración de fecha 15 de noviembre de 2006 es nulo y propone que la Junta General haga una declaración sobre su revocación por la propia Junta.". Se trata del documento nº 7 del escrito de contestación (f. 180 y siguientes; el particular señalado se halla al f. 198 vuelto).
(iii) Cuentas de NORCA correspondientes al ejercicio 2006, cerrado el 31 de diciembre, que fueron aprobadas en junta general celebrada el 8 de febrero de 2007 , en concreto, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada , partida "A.12. Gastos extraordinarios", por importe de 1.307.617,23 euros. Se trata del documento número 4 acompañado con el escrito de contestación (f. 165 y siguientes, en concreto, f. 168).
Argumenta la apelante (motivo de impugnación primero) que el tenor del documento (i) es indicativo de que, al menos a la fecha de su data, la contraria tenía conocimiento del acuerdo para llevar a cabo la donación, dada la "identidad de sustancia" existente entre uno y otro término. Por lo que toca al documento (iii), considera la apelante (motivo de impugnación tercero) que la asistencia del representante de la parte actora a la junta general en la que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2006 y su participación en la votación demuestran que a la fecha de celebración de dicha junta , cuando menos , aquella era conocedora de la donación, reflejada en las cuentas en la forma que anteriormente se señaló. En definitiva, sostiene NORCA que, tomando cualquiera de las fechas que de los referidos documentos se desprenden, según los razonamientos expuestos (16 de abril de 2007 y 8 de febrero de 2007, respectivamente), la demanda habría de considerarse presentada extemporáneamente (recordemos que lleva registro de entrada de fecha 24 de mayo de 2007).
No se comparten tales planteamientos. Lo que los documentos de referencia revelan es el conocimiento de la donación efectuada a FUNDACIÓN BIOTECH en determinadas fechas, anteriores, sí , a la que debe tenerse en cuenta retrospectivamente para el cómputo del plazo de caducidad. Ello, sin embargo, no es suficiente, por cuanto el dato relevante a los efectos que aquí interesan está conformado por el conocimiento del acuerdo del que el otorgamiento de la escritura de donación se presenta como mero acto de ejecución, que es el momento a partir del cual ha de computarse el plazo de caducidad de la acción.
TERCERO.- En relación con el documento (ii), aduce la apelante que la intervención del Sr. Fraile Bartolomé que aparece recogida en él entraña un reconocimiento de que el acuerdo de efectuar la donación se adoptó por el consejo de Administración en sesión celebrada el 15 de noviembre de 2006, debiendo ponerse ello en relación con el contenido del acta de esta última reunión , en la que se da cuenta de la asistencia a la misma del representante de la entidad demandante (se incorpora, al folio 156, dicha acta como documento número 1 -aunque , sin duda por error , alude la parte al documento número 2- del escrito de contestación, si bien, por lo que toca a la asistencia del Sr. Benigno como representante de KURESAX, nos encontramos ante un hecho reconocido, como ya apuntamos) y con el resultado de la prueba testifical practicada, que corrobora tal extremo. Mantiene la parte apelante que tales elementos permiten tener por acreditado, primero, que el acuerdo impugnado se adoptó en la sesión del consejo de Administración de 15 de noviembre de 2006 y, segundo , que la contraria asistió a la misma, de todo lo cual colige que cuando se interpuso la demanda la acción había caducado. Entendemos que la razón asiste a la parte recurrente , como razonaremos a continuación.
Las manifestaciones del representante de la entidad demandante reflejadas en el acta notarial de referencia admiten poco margen de duda en cuanto al momento en que debe situarse temporalmente la adopción de los acuerdos impugnados, y entrañan un cambio radical en comparación con el planteamiento al que responde la demanda, presentada tan solo 7 días antes de la fecha en que tales manifestaciones se efectúan, sosteniendo que el acuerdo objeto de impugnación se adoptó en la reunión del consejo de Administración celebrada el 26 de diciembre de 2006. Debemos recordar que el escrito de contestación a la demanda, que es cuando se introduce como elemento conformador de la controversia el relativo a la data en que realmente se adoptó el acuerdo objeto de impugnación, es de fecha muy posterior (20 de noviembre de 2007) a la de la junta general en que el representante de la demandante realizó las manifestaciones que nos ocupan. Cabe colegir de ello que la parte actora y aquí apelada tenía efectivo conocimiento , con anterioridad a que se pusiese de manifiesto por la contraria, que los acuerdos que impugna fueron adoptados en la sesión del consejo de Administración celebrada el 15 de noviembre de 2006. En cuanto al momento en que dicho conocimiento se cobró , el expreso reconocimiento de que el Sr. Benigno asistió a la meritada sesión del consejo de Administración en representación de KURESAX adquiere una significación terminante para apuntalar la tesis de la parte recurrente. En el mismo sentido, las contestaciones del único testigo que ha depuesto en el proceso, precisamente a instancia de la parte apelada, resultan (frente a las objeciones manifestadas por el juez de la primera instancia en su Sentencia) de una claridad meridiana , al señalar (22'10'' de la grabación) que "hubo un acta del consejo el 15 de noviembre de 2006 donde se acordaron ambas donaciones, tanto la de la parcela como la de la donación de dinero a la Fundación Biotech, lo que pasa es que quedó todo supeditado a que se vendiera un inmueble; eso ocurrió con posterioridad y lo que se hizo luego el día 26 de diciembre fue ratificar lo que se había acordado.". Ciertamente, el testigo, al contestar a las preguntas generales, reconoció un vínculo laboral con la entidad apelante y con su consejero delegado. Entendemos, sin embargo, que dichas circunstancias, a falta de cualquier otro elemento de juicio en la misma dirección , no han de llevar a poner en tela de juicio la correspondencia con la realidad de lo manifestado por el testigo (secretario del consejo de Administración de NORCA al tiempo de la celebración de las dos sesiones de dicho órgano objeto de consideración), máxime cuando, como se indicó, es la propia actora quien lo propuso como tal.
Por otra parte, el discurso con el que en el escrito de oposición se pretende rebatir el de la apelante resulta de nula eficacia suasoria, al limitarse la apelada a señalar que al tiempo de las manifestaciones realizadas en la junta general de 31 de mayo de 2007 "ya se conocía perfectamente el hecho de la donación, pero del desarrollo de dicha junta (se está haciendo referencia a la celebrada el 31 de mayo de 2007) y de la documentación aportada por la demandante se infieren evidentes dudas sobre la fecha real de celebración del Consejo cuyos acuerdos se impugnan", sin precisar en qué extremos se apoya tal inferencia, así como que ninguna mención se hace a tales acuerdos (entendemos que la referencia es a los de la sesión de 15 de noviembre de 2006) en la escritura de donación.
A efectos de apurar la argumentación , cabría recordar, en relación con el dato de que el acuerdo que nos ocupa no aparezca recogido en el acta que recoge el resultado de la sesión del consejo de administración de 15 de noviembre de 2006 en que se dice adoptado, que el acta no opera como elemento constitutivo del acuerdo, sino como medio de prueba del mismo.
Así pues, consideramos acreditado que el acuerdo objeto de impugnación se adoptó el 15 de noviembre de 2006, y que en esta misma fecha la entidad demandante tuvo conocimiento del mismo, por lo que, presentada la demanda el 24 de mayo de 2007 , la acción ya había caducado. En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado.
CUARTO.- Aun prescindiendo de lo anterior, las pretensiones impugnatorias deducidas en la demanda no podrían prosperar. Califica la parte actora los acuerdos impugnados de contrarios a la ley y lesivos para la sociedad. La primera de estas tachas se basa en la pretendida vulneración del artículo 63 LSRL . Alega en concreto la parte actora que, versando el acuerdo impugnado sobre la realización de un acto de extraordinaria Administración, precisaría de su ratificación en junta general. Yerra la parte al hacer de la necesidad de ratificación causa para cuestionar la validez del acuerdo en examen. En realidad, el razonamiento entraña una aporía: la admisión de la posibilidad de que el acuerdo sea ratificado a posteriori implica de suyo la negación de que el acuerdo deba ser calificado a priori de nulo. Cosa distinta son las consecuencias que, en relación con la eficacia de los actos no comprendidos en el objeto social llevados a cabo por los administradores, deban anudarse a dicha falta de ratificación, que es a lo que hace referencia el precepto invocado por la parte actora.
Se dice que el acuerdo resulta igualmente nulo por entrañar una conculcación del principio de beneficio recogido en el artículo 116 del Código de Comercio como nota configuradora de la sociedad mercantil. Según la tesis de la parte actora , habría que asumir que la decisión de efectuar una donación a una fundación para dotación fundacional vulnera la esencia del contrato de sociedad. Entendemos que no existe base, en abstracto, para formular tal juicio. Trátese de la responsabilidad social empresarial como nueva cultura de gestión empresarial a la que alude la parte demandada, trátese de algo más prosaico como es el retorno de beneficios por vía indirecta mediante la posibilidad de participación en determinados nichos de negocio o beneficios de orden fiscal, expresamente reconocida por la actora en el interrogatorio de parte , resulta evidente que existen argumentos para huir de la categorización sobre la que descansa el alegato.
Se dice también que el acuerdo resulta lesivo para la sociedad, en la medida en que la ejecución del mismo abocaría al vaciamiento patrimonial de aquella, tomando en cuenta la cifra de fondos propios que reflejaban las últimas cuentas anuales de NORCA aprobadas con anterioridad a la fecha del acuerdo (las correspondientes al ejercicio 2005) y el importe de la donación acordado, representando este último prácticamente el 100% de dicha cifra. El juez de primera instancia acogió sin ambages esta línea de razonamiento. El argumento queda desvirtuado desde el mismo momento en que, tal como se desprende de la prueba practicada, la eficacia del acuerdo quedó supeditada a la venta de un inmueble que habría de generar jugosas plusvalías, tal como queda reflejado en las cuentas del ejercicio 2006 , cerradas al 31 de diciembre, que registran unos fondos propios de 10.930.342,58 euros (f. 167), frente a un importe donado el 29 de diciembre de ese mismo año de 1.307.617,23 euros , ya descontado en la partida de pérdidas y ganancias.
QUINTO.- La estimación del recurso, que comporta la desestimación íntegra de las pretensiones de la demanda, acarrea las siguientes consecuencias en materia de costas: (i) las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; (ii) no procede efectuar expresa imposición de las causadas en esta alzada , a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala emite el siguiente
Fallo
1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de EDIFICIOS NORCA, S.L. contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2009 por el juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid , en el procedimiento 862/2007 del que este rollo dimana.
2.- Revocamos la resolución recurrida , y en su lugar acordamos:
2.1. Desestimar la demanda interpuesta por KURESAX, S.L. contra EDIFICOS NORCA, S.L., y en consecuencia no haber lugar a declarar nulos los acuerdos 1º y 2º adoptados por el consejo de administración de esta última mercantil en su sesión de 26 de diciembre de 2006.
2.2. Imponer las costas de la primera instancia a KURESAX, S.L.
3.- No procede hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este Tribunal.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.