Sentencia Civil Nº 321/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 951/2009 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 321

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 951/2009

JUICIO Nº 1908/2008

En la Ciudad de Málaga a tres de junio de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso VIJFERGAN, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. LAURA FERNANDEZ FORNES y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER FANLO MATIA. Es parte recurrida Luciano y ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A. que está representado por el Procurador D. TERESA GARRIDO SANCHEZ y GRACIA CONEJO CASTRO y defendido por el Letrado D. ANTONIO GOMEZ DE LA CRUZ ALCAÑIZ y Porfirio , que en la instancia ha litigado como parte demandante y demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17-4-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la pretensión planteada por la representación de la parte actora, debo declarar y declaro resuelto, a todos los efectos y por incumplimiento de parte vendedora, el contrato de compraventa celebrado el dia 2-9-2005 entre los ahora litigantes SR. Luciano y entidad VIJFERGAN S.L., condenando a la entidad demandada VIJFERGAN S.L. a abonar a DON Luciano la cantidad de 28.432,48 euros (devolución de cantidades entregadas) en concepto de principal, asi como intereses legales vencidos (4.233,59 euros) y los intereses legales que se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda, respondiendo solidariamente, junto a VIJFERGAN S.L. la entidad demandada ACC SEGUROS Y REASEGUROS, si bien dicha responsabilidad, en lo que se refiere a los intereses, será hasta el limite pactado en la poliza. Respecto a las costas, procede condenar a su pago a las entidades demandadas VIOJFERGAN S.L. Y ACC SEGUROS Y REASEGUROS".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1-6-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada por la actora declara la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha de 2 de Septiembre de 2.005 y condena a la demandada VIJFERGAN S.L. y a la aseguradora ACC SEGUROS Y REASEGUROS, a satisfacer a la actora la suma de 28.432,48 €, más los intereses correspondientes, se alza la parte demandada-recurrente en base a los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba por indebida e incompleta apreciación de la prueba documental acreditativa de que el retraso no es imputable al apelante; b) inexistencia de incumplimiento contractual por lo que no resulta de aplicación el artículo 3 de la Ley 57/1968 ;

La parte apelada se opuso al recurso, interesando una sentencia confirmatoria.

SEGUNDO.- Parte la recurrente de la existencia del retraso en la entrega de la vivienda, si bien alega que los retrasos habidos han sido debidos a causas ajenas ella.

Debe partirse para la resolución de la cuestión debatida de los siguientes hechos que son admitidos por ambas partes, y sobre los que descansa la resolución recurrida: a) el contrato se celebra con fecha de 2 de septiembre de 2.005; b) el comprador ha abonado la cantidad de 28.432,84 € a cuenta; c) en cuanto a la fecha de entrega, las partes pactaron que el inmueble se entregará a la parte compradora el último día del mes de septiembre de 2.007, y que el retraso en más de dos meses sobre la fecha pactada, siempre que no sea debido a retrasos en los permisos oficiales o suministros de servicios que no dependan de la sociedad promotora y otras causas de fuerza mayor no imputables a la misma, dará derecho a la parte compradora a rescindir el contrato, previo requerimiento a la vendedora, y en tal supuesto, la vendedora habrá de devolver las cantidades abonadas, más el interés legal correspondiente, en concepto de indemnización; d) el certificado final de obra se expide el día 8 de Mayo de 2.008 y la licencia de primera ocupación se solicita el día 3 de Junio de 2.008, concediéndose finalmente el día 19 de Noviembre de 2.008.

Tratándose el presente caso de la entrega de una vivienda comprada en construcción, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, por lo que interesa para la presente resolución, a saber:

A.- El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación. En concreto, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria. Por lo que se ha de afirmar de manera absoluta que la parte vendedora no ha cumplido el requisito que exige el exacto cumplimiento de aquello que le incumbía.

B.- Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Acudiendo al contrato de compraventa de autos se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato, de modo que el incumplimiento del plazo de entrega (salvo caso de fuerza mayor) faculta expresamente a la resolución del contrato.

De lo expuesto se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación ; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

Lo que nos lleva a concluir con el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda en el supuesto enjuiciado.

TERCERO.- Entiende la recurrente que el retraso en el suministro eléctrico y en el suministro de agua potable fueron debidos a causas ajenas a su voluntad.

La doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Lo expuesto nos lleva a rechazar las alegaciones de la parte apelante acerca de la concurrencia de causa de fuerza mayor, concretada en la tardanza en el suministro de electricidad, agua y la concesión de la licencia de primera ocupación por parte del Ayuntamiento.

Como ya se ha afirmado por este tribunal en anteriores ocasiones, el cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación. La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . No basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato.

En relación con la licencia de primera ocupación, esta Sala en anteriores sentencias, como la dictada en el Rollo de Apelación nº 481/08, de fecha 16 de Enero de 2.009 , (en igual sentido la sentencia recaída en el Rollo 795/08 ) en la que se recoge la posición de esta Sala en la cuestión ahora planteada, se dice que "

Ha quedado acreditado en autos que la licencia de primera ocupación no se concede sino hasta el día 19 de Noviembre de 2.009, pero no pude desconocerse que la solicitud no se realiza sino hasta 3 de Junio de 2.008, es decir, varios meses después de la fecha de la entrega pactada.

Y en cuanto a los retrasos en la contratación de los suministros de electricidad y agua, la parte apelante imputa los retrasos en el suministro de los servicios de electricidad y agua a las empresas suministradoras, queriendo quedarse ajena a lo que constituye, conforme a lo dicho anteriormente, vicisitudes de la construcción, que deben ser asumidas por el las empresas promotoras como profesionales del ramo y conocedoras de las posibles circunstancias que puede influir en la finalización de las obras y en el cumplimiento de su obligación de entregar la vivienda en el plazo estipulado.

Por otra parte, la apelante no ha acreditado la fecha e la que finalizaron las obras relativas al suministro de agua y la fecha en la que se solicitó la contratación de dicho suministro, y es que, como dice el Juez "a quo", el convenio con Sevillana se firma con posterioridad a Septiembre de 2.007, e igual ocurre con el Convenio de Gestión de la red de agua potable que está fechado en 16 de Mayo de 2.008 , a lo que habría que añadir que el certificado final de obra se expide el día 8 de Mayo de 2.008, por lo que no se ha acreditado que la obra estuviera finalizada en septiembre de 2.007.

En conclusión, habiendo existido un incumplimiento en una obligación esencial del contrato, como era la entrega de la vivienda en la fecha pactada, procedía, previo requerimiento acreditado a la vendedora, la resolución contractual y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses correspondientes, por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VIJFERGAN S.L. contra la sentencia dictada con fecha de 17 de Abril de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga , en los autos nº 1.908/08, debíamos confirmar y confirmábamos la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.