Sentencia Civil Nº 321/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 424/2011 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00321/2012

Rollo nº 424/11

Autos nº 879/09

SENTENCIA NÚM. 321/12

ILMOS.SRS. PRESIDENTE :

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS :

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca a seis de julio de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Palma, bajo el nº 879/2009, Rollo de Sala nº 424/2011, entre partes, de una como actora-apelante D. Marino y Dª. Ramona , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Magina Borrás Sansaloni, y de otra, como demandada y actora de reconvención-apelada Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 , nº NUM000 de Palma, representada por el Procurador de los Tribunales D. Gaspar Rul·lan Castañer, asistidas de sus respectivos letrados D. José Yañez Gómez y D. Gaspar Guaita Bisbal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, se dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2011 , cuyo fallo dice: "Que DESESTIMO la demanda principal interpuesta por Dª. María Borrás Sansaloni, en nombre y representación de D. Marino y Dª. Ramona , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE PALMA, representado por D. Gaspar Rul·lan Castañer, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella contenidos en la demanda.- Que ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por D. Gaspar Rul·lan Castañer, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE PALMA, contra D. Marino y Dª. Ramona , y en consecuencia: - Primero.- Debo declarar y DECLARO que D. Marino y Dª. Ramona realizaron obras en elementos comunes, consistentes en el cerramiento de la terraza comunitaria de uso privativo de su vivienda, sin contar con el acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios.- Segundo.- Debo condenar y CONDE NO a D. Marino Y Dª. Ramona a estar y pasar por la anterior declaración y a demoler las obras de cerramiento realizadas, devolviendo la terraza a su estado original.- Con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada y actora de reconvención se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- Contiene la sentencia de instancia el relato fáctico y jurídico de la actual controversia, cuyos datos resumidamente son los siguientes: 1º) En Junta de la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 , nº NUM000 de Palma, celebrada el 19 de septiembre de 2007, se puso a su consideración, bajo el nº 10 del orden del día, "la solicitud por el Copropietario Marino , Propietario de NUM001 , del cierre parcial con aluminio de la terraza de uso privado"; 2º) En el acta levantada de dicha Junta, consta textualmente: "Por el copropietario Don Marino , se explica a los asistentes el cierre parcial que desea realizar, con el único voto en contra de Don Erasmo , es aprobado por el resto de los asistentes o representados"; 3º) Finalizadas las obras de referencia se convocó Junta General Extraordinaria para el día 23 de febrero de 2009, en cuyo primer orden del día se le sometía a su consideración, discusión y aprobación, en su caso, las obras realizadas por D. Marino en el NUM001 NUM002 ; 4º) A indicaciones del administrador de la Comunidad, tras una amplia discusión sobre el tema, se sometió a votación "la ratificación de la NO autorización por unanimidad de las obras realizadas por el Sr. Sergio ("sic" en el acta, cuando se trata del Sr. Marino ), y por tanto el requerimiento de reposición a origen de las realizadas de forma voluntaria". Votaron a favor de la ratificación de la NO autorización por unanimidad de las obras 3 comuneros, 6 votaron en contra y 6 se abstuvieron; 5º) Convocada otra Junta General extraordinaria de la Comunidad para el 7 de mayo de 2009, el administrador explicó a los asistentes el resultado de la votación, indicado en el acta de fecha 23 de febrero de 2009, en su punto número uno del orden del día, pues podía tender a confusión desde una "lectura externa por los no asistentes a dicha junta, señalando que los tres votos a favor que indica dicha acta lo son en el sentido de ratificar la no autorización de las obras realizadas por el copropietario D. Marino , lo que ratifica e incrementa la falta de unanimidad para autorizar las mismas"; 6º) En la misma reunión se aprobó el punto tercero del orden del día en el sentido de conceder autorización al Presidente de la Comunidad para el "inicio de acción por alteración de elementos comunes realizada por el copropietario del NUM001 NUM002 D. Marino , con solicitud de reposición de lo alterado a la situación original, nombrando para ello los procuradores y abogados que estime convenientes".

SEGUNDO .- Con carácter principal se solicita en la demanda inicial del procedimiento la nulidad del acuerdo primero adoptado en la Junta general extraordinaria de propietarios de fecha 23 de febrero, la cual fue ampliada posteriormente en el sentido de interesar, asimismo, la nulidad del acuerdo tercero de la junta general extraordinaria de 7 de mayo de 2009, que también ha sido trascrito antecedentemente.

Para la decisión de la controversia hay que remontarse al acuerdo comunitario de 19 de septiembre de 2007, en el que se constata que las obras de cierre parcial para las que el Sr. Marino solicitaba autorización de la Junta, fueron aprobadas con el único voto en contra del comunero Sr. Erasmo . Los términos del acuerdo, aunque su redacción no sea muy precisa, así lo indican, de modo que no es una simple manifestación de complacencia ante un deseo formulado por uno de los comuneros, sino que se trata de un auténtico acuerdo comunitario aprobatorio.

Tampoco cabe duda de que las obras de constante alusión por afectar a elementos comunes y alterar la configuración externa del edificio precisaban de acuerdo unánime de la Comunidad, que no fue obtenido al existir un voto en contra. Dispone el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal que "la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos".

Ahora bien, el acuerdo que no haya respetado la exigencia de unanimidad, no es por ello nulo de pleno derecho, sino simplemente anulable, como así se pronuncia abundante jurisprudencia, de la que, en parte se da noticia en el recurso de apelación. Señala el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal que: "1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a. Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b. Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c. Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo con forme al procedimiento establecido en el artículo 9.

4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.

TERCERO .- Llegados a este punto habrá que concluir que el acuerdo primitivo de 17 de septiembre de 2007, fue aprobatorio de las obras solicitadas por el actor en la terraza comunitaria, aunque de uso privativo y, a su vez, que el defecto de falta de unanimidad en su adopción fue subsanado por el transcurso del tiempo, pues no fue impugnado en plazo por ninguna de las personas que estaban legitimadas para ello.

Así pues, resultaba improcedente que en la Junta de Propietarios de 23 de febrero de 2009, cuando incluso las obras ya estaban ejecutadas, se sometiera a votación "la ratificación de la NO autorización por unanimidad de las obras realizadas" por el actor, por cuanto el defecto de falta de acuerdo unánime había sido sanado - como se ha dicho- por el tiempo y la inactividad comunitaria. Cualquiera que fuera el resultado de dicha votación el acuerdo es nulo, pues el inicial era ya vinculante para la Comunidad que, como es obvio, no puede revisar a voluntad y "a posteriori" los compromisos por ella adquiridos.

En este particular aspecto se estimará el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO .- De modo distinto, aunque de enorme trascendencia decisoria, debe abordarse la pretendida nulidad del acuerdo 3º adoptado en la Junta de 7 de mayo de 2009 por el que se concede "autorización al Presidente para inicio de acción por alteración de elementos comunes realizada por el Copropietario del NUM001 NUM002 D. Marino , con solicitud de reposición de lo alterado a la situación original, nombrando para ello los procuradores y abogados que estime convenientes".

Nótese que, ya en la Junta de 23 de febrero de 2009, lo que fue objeto de discusión y debate no fue sólo la falta de autorización unánime para las obras, sino que -además- el Sr. Marino se "había sobrepasado en dimensión y consistencia lo que inicialmente solicitó" (folio 40), llegándose al acuerdo anteriormente trascrito.

Por otra parte, la autorización para la realización de obras en la terraza, que se reitera se le concedió al actor y se validó posteriormente, lo fue, exclusivamente, para "su cierre parcial con aluminio", lo que da idea, en el normal entender de las palabras y los conceptos, de un cerramiento ligero y conforme a la solicitud interesada. Y, sin embargo, de la pericial de la pericial aportada a los autos (ilustrada con fotografías), se desprende que las obras ejecutadas consisten en unas columnas de piezas de hormigón de sección 20x20 cm., probablemente rellenas con hormigón, apoyadas sobre el potril de la terraza existente; pared medianera con la finca vecina de 20 cm. de espesor que cierra todo el ancho de la terraza; cubierta inclinada y rematada con teja de hormigón. Las conclusiones del perito son las siguientes: "El cerramiento de la terraza no es cerramiento ligero de aluminio a pesar de que haya ciertos elementos que están integrados en el mismo.- Las columnas de hormigón prefabricado, la teja plana de hormigón, la pared medianera revestida de mortero monocapa son ejemplos de lo dicho". A continuación el técnico se explaya en la falta de cumplimiento de la obra de la normativa urbanística, ausencia de licencia municipal adecuada para se ejecución y carencias de seguridad defensiva en lo realizado.

La extralimitación del actor sobre las obras que le fueron autorizadas es patente y ello justifica que la Comunidad aprobara instar al demandante para la restitución de la terraza a su estado inicial y a autorizar a su Presidente para el ejercicio de acciones al respecto, como es la agitada por vía reconvencional en al actual proceso, aunque el exceso constructivo sea sólo uno de los argumentos que la sustentan.

Los motivos del recurso que se analizan deben, pues ser desestimados.

QUINTO .- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará especial pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

Fallo

1) ESTIMANDO en parte el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. María Magina Borrás Sansaloni, en nombre y representación de D. Marino y Dª. Ramona contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2011 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Palma, en los autos Juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el único sentido de declarar nulo el acuerdo comunitario aprobado en Junta de 23 de febrero de 2009.

2) Se mantiene el resto de pronunciamientos sustantivos que la sentencia combatida contiene.

3) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.