Sentencia Civil Nº 321/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 324/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 324/2011

Jutjat de Primera Instància núm. 34 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 1976/2009

Sentència núm.321

Illms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

María del Mar Alonso Martínez

Antonio Gómez Canal

Barcelona,28 de Juny de 2012.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 324/2011 les actuacions de recurs d'apel.lació interposat pel procurador Sr. De Anzizu i Furest, en representació de Caixa d'Estalvis de Catalunya, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència d'instància és la següent: "FALLO.- Estimo la demanda interpuesta por la entidad Lavandería Alborada SL, representada por el procurador Jordi Ribó Cladellas, contra la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya, representada por el procurador Antonio María de Anzizu Furest y declaro la nulidad del contrato de permuta financera Swap celebrado, con recíproca restitución de las prestacions entre las partes y, en concreto, condeno a la demandada a la devolución de la cantidad de 6.008,98 €, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato hasta la ejecución de la sentencia, más los intereses legales desde los cargos realizados. Las costas procesales se imponent a la demandada".

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. De Anzizu i Furest.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Ribó i Cladellas.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 13 de juny de 2012, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Illm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel.la la part demandada la Sentència d'instància (f. 208 i f. 213 i ss.) pels següents motius:

1er) la sentència es basa en que aquesta part no ha acreditat haver informat de forma suficientment clara l'actora per a contractar el producte i que, per tant, el consentiment es va donar sota error. Però la sentència no resol correctament als FJ 7è i 8è determinades qüestions:

a) La càrrega de la prova de l'error, b) La informació amb que comptava el legal representant de l'actora al moment de contractar i c) els requisits per a que s'entengui viciat el consentiment.

2on) Càrrega de la prova: el contracte s'ha de presumir vàlid i eficaç. Qui ha d'acreditar el vici del consentiment és qui l'invoca. La sentència entén que la facilitat probatòria fa que sigui l'entitat qui provi haver informat a l'actora. Però aquí resulta que del doc. 1 de la contestació es desprèn clarament que el representant de l'actora coneixia i entenia les característiques de la cobertura de risc financer, era conscient dels riscs i havia rebut informació sobre dit producte. Pel que diu el propi document, la prova recau en el demandant. Ha d'acreditar que dit document s'ha signat a la força o per algun engany.

3er) La informació amb què comptava: està acreditat que el 30-5-2008 va rebre l'ordre en ferm de contractació de la cobertura de tipus d'interès on es deixa clar que si es dóna tal event la conseqüència és X i si qual, Y. Ja nombrosos Jutjats l'han considerat suficientment clar. Després de cinc dies de reflexió, l'ara actor es decideix a contractar. No es signa de pressa i corrent, porta el segell de l'empresa. Hi ha un consentiment inicial i un definitiu (que en tot cas serviria de confirmació).

4rt) Requisits per a entendre viciat el consentiment d'error: segons el TS ha de concorre que l'error sigui en element essencial per a la contractació i que sigui excusable, no susceptible de superació amb l'aplicació d'una intelligència mitjana. De la prova practicada resulta que l'ara actora va subscriure a través del seu representant legal de forma manuscrita els documents 1-3 de la contestació. Per a que pugui prosperar l'error han de donar-se les condicions de que dit representant sigui diligent, amb la diligència pròpia d'un ordenat empresari, que tot i haver estat diligent els efectes del contracte no respondrien a l'explicat en ells, decent-se entendre que cap administrador social queda exempt de llegir-se els contractes i és rellevant que signa malgrat se li recomana no fer-ho (doc. 2 contestació). La tesi de la sentència de que els representants de les societats no tenen per què saber què signen obriria la veda a la inseguretat jurídica i seria la fi del pacta sunt servanda.

Postula la revocació de la sentència i la desestimació íntegra de la demanda.

S'oposa la part actora (f. 226 i ss.) pels següents motius:

1er) La sentència és ajustada a Dret: a) aquesta part mai ha cobrat res coma conseqüència de l'aplicació del contracte ni mai han consentit el funcionament del contracte de cobertura. Des de maig de 2009 van mostrar la seva perplexitat davant el que se'ls demanava. A més, estem davant d'un contracte d'adhesió i la legislació vigent exigeix una determinada informació prèvia que aquí no s'ha donat. No és aquesta part qui ha de provar l'error per manca d'informació (fet negatiu) tot i el que diu el doc. 1 de la contestació, ja que mai s'ha negat haver rebut informació, però no fou veraç o suficient; se li va vendre com una assegurança que cobria les pujades de tipus d'interès de manera que només es pagaria l'interès pactat del 4,89%. Mai se li va dir que si baixaven l'efecte seria invers. Només es va explicar el favorable al client. Es va signar amb coneixement del que es creia era un contracte de cobertura front de les pujades de tipus d'interès, no un swap.

b) De les resolucions del Banc d'Espanya el que resulta és que hom necessita una formació financera molt major que la habitual per a comprendre l'abast exacte de productes com aquest; estem davant d'una empresa sense departament financer, amb un gir de menys d'un milió d'euros i que en els darrers dos anys no ha invertit en productes de risc, un client minorista i no professional d'acord amb l'art. 78 bis de la LMV. No se li pot donar validesa al test de conveniència quan es contradiu amb l'ordre en ferm que diu que la "inversió no resulta adequada d'acord al test de conveniència però que malgrat això estic interessat en realitzar-la". Manca l'aportació de contrari de més informació que la que hi ha, el que demostra que no es va servir tota la necessària.

c) La signatura dels documents no s'ha fet a la força però això no vol dir que s'hagi signat entenent el que es signava.

2on) Quant al segon motiu, a) la informació prèvia amb que comptava aquesta part , l' art. 79 bis LMV estableix que les entitats hauran de mantenir informats en tot moment adequadament els seus clients, amb informació clara, imparcial, no enganyosa, i aquesta haurà d'incloure orientacions i advertiments apropiats sobre els riscos associats a instruments i estratègies. Per això, l ' art. 64 del RD 217/2008 de 15 de febrer sobre règim jurídic de les empreses de serveis d'inversió obliga a descriure la naturalesa i riscos dels instruments financers, tenint en compte, en particular, la classificació del client com a minorista o professional, incloent una explicació de les característiques del tipus d'instrument financer en qüestió i dels riscos inherents al mateix, de manera suficientment detallada per tal de permetre que el client pugui prendre decisions d'inversió fonamentades.

b) La sentència deixa clar que estem davant d'un producte d'alt risc per la CNMV i que com indica el servei de reclamacions del Banc d'Espanya, s'ha d'oferir amb un suport informàtic addicional que permeti a les entitats acreditar que amb anterioritat a la signatura s'ha ofert al client un document informatiu sobre l'instrument de cobertura ofertat on s'indiquin les seves característiques principals sense omissions significatives, de manera que haurien de ser plenament conscients els clients de que en determinats escenaris d'evolució dels tipus d'interès, baixistes, les liquidacions poden ser negatives. És així com s'inverteix la càrrega de la prova: són les entitats financeres les que han de demostrar que han complert amb el requisit de la informació plenament.

c) A l'actora se li va fer una oferta sense cap document previ informatiu, basada exclusivament en les explicacions i la confiança dipositada en la Sra. Adolfina , directora de l'oficina, amb qui venien treballant des de feia 8 anys. Prova d'això és que tot té la mateixa data (escriptura d'hipoteca, test de conveniència, ordre en ferm de contractació de contracte de cobertura i contracte en sí), 30 de maig. La única documentació anterior és la oferta vinculant del préstec hipotecari on no consta cap dada de la cobertura de riscos. El document marc que aporta la demandada no està signat per aquesta part. I el contracte es va signar només per un dels administradors de l'actora, no se'ls va explicar als dos.

d) Encara que poguéssim estar davant un doble consentiment no pot tenir l'efecte confirmatori de l' art. 1310 CC perquè només són confirmables els negocis que reuneixin els requisits de l' art. 1261 CC , entre ells el consentiment; que entén que no concorre en haver-se prestat erròniament.

e) L' art. 48.2 de la Llei 26/1988 de 29 de juliol de disciplina i intervenció de les entitats de crèdit, al seu apartat b), imposa el lliurament al client d'un exemplar del contracte, degudament subscrit per l'entitat de crèdit. Mai es va tenir el contracte-marc, ni l'ordre en ferm de contractació ni la confirmació del swap, fins que no es van reclamar per e-mail. El juny de 2009, després de l'entrada en vigor el maig i d'haver-se cursat ja la primera liquidació negativa.

f) Encara que s'hagués signat i rellegit el contracte, aquest és incomprensible. Infringeix l' art. 48.2 Llei 26/1988 i la llei 7/1988 de condicions generals dels contractes. Del conjunt, però especialment del punt 2 no s'entén el mecanisme de funcionament el contracte i en cap moment es fa referència a si els tipus d'interès són menors o majors al pactat, de manera que en no estar reflectit exactament què succeeix, sembla que es carrega 4,89% sempre que el tipus sigui major però no quan és inferior. Mai es parla del client sinó de l'entitat en els exemples. A més el maig se li va notificar solament el canvi del tipus d'interès, que començava a ser euríbor + 1,250. Es va reforçar així la idea de que s'havia subscrit un préstec a tipus variable.

3er) quant al tercer motiu, concorren els requisits de l' art. 1266 CC : l'error recau sobre element essencial, es van donar explicacions selectives i parcials, enganyoses, obscures, errònies. L'error no ha de ser excusable; els actors van actuar diligentment car van demanar les explicacions adients i no se'ls va subministrar la informació necessària i suficient. Es va generar en ells la creença de que contractaven una assegurança contra pujades de tipus.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat en aquest incident revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda, l'actora demana la nullitat del contracte de permuta financera signat amb la demandada i el retorn de les quantitats carregades en compte amb els seus interessos i costes.

Sosté que el 30-5-2008 els dos administradors de l'actora en nom propi i d'aquesta van signar amb la demandada un préstec hipotecari (400.000 € a 20 anys, des d'1-6-2008 a 31-5-2028, amb interessos entre 30-5-2008 a 31-5-2009 al tipus fix del 5,750% (TAE 6,26%) i des de 31-5-2009 euríbor + 1,250) per a la segona fase, a través d'un dels seus administradors, es va signar un swap de cobertura de tipus d'interès sobre el capital pendent, 374.900 €. Va entendre que si l'interès euríbor + 1,250 era inferior al 4,89% es seguia pagant aquest i també si aquest tipus fix era inferior al euríbor + 1,250. Es va entendre que restaven coberts contra pujades de tipus, que s'havia fet fix el tipus. I que no ho va entendre bé per manca d'informació. Sosté que de la lectura del contracte no es dedueix l'efecte. Aporta per contrast un model de contracte d'una altra entitat on sí queda clar (f. 99 i ss. -és un contracte on el tipus d'interès es pacta fix esglaonat per trams-)

Nega haver signat el contracte-marc (un exemplar formulari al f. 68 i ss. sense signatures), sí la confirmació del swap (f. 80 i ss., on es diu que és confirmació del contracte-marc i on es diu que es carregarà al compte del client l'aplicació del tipus del 4,89% o s'abonarà l'aplicació del euríbor BOE o s'abonarà, però no inclou cap simulació sobre les xifres reals del capital pendent amortitzable en cada mensualitat, on s'assumeixen els riscos -f. 81- es parla de que s'assumeix "la volatilitat inherent a la celebració de l'operació", que no s'explica, i fins i tot es deixa clar que "la inversió resulta no adequada d'acord amb el resultat del test de conveniència, malgrat el que estic interessat en realitzar-la i l'autoritzo"; l'annex 5 a més conté un quadre de fluxos del que sembla desprendre's que a partir de 29-5-2009 s'aplica sempre el 4,890% -f. 82-).

El maig es començava a aplicar però l'euríbor aleshores ja estava en 1,7764% (el maig de 2008 al 4,89%), el que ha repercutit, en continuar baixant, un seguit de liquidacions negatives, deutores a càrrec de l'ara actora (f. 83 i ss.) des de la primera, de 1.039,39 €, a 30-6-2009 , 1.006,91 € a 31-7-2009 , 1.006,91 a 31-8-2009 , 974,43 € a 30-9-2009 , 1006,91 € a 31-10-2009

Acompanya contracte de préstec (f. 15 i ss.) i oferta vinculant de préstec (f. 65 i ss.). Cap d'ells es condiciona a la signatura de cap altre negoci relacionat amb els tipus d'interès.

Acompanya també els burofax on es rebutgen els càrrecs (f. 89 i ss.) i la contestació de 20-7-2009 del servei d'atenció al client, on s'explica clarament que el producte contractat (f. 94) "en circumstàncies...en que els tipus d'interès han experimentat descensos molt notables, el producte contractat suposa que el client hagi de fer-se càrrec de les liquidacions previstes. Per contra, de produir-se increments en els tipus d'interès per damunt dels límits pactats, el client es veurà beneficiat amb els corresponents abonaments" i se li diu que "malgrat haver contractat un finançament a tipus variable, l'operació de cobertura contractada li assegura al client que, durant la vigència de la mateixa, el cost que haurà d'assumir per al finançament no excedirà els límits previstos al contracte" I se l'adreça al servei de reclamacions del Banc d'Espanya

b) Consta (f. 95) que quan Doña. Adolfina , directora de l'oficina, s'adreça als clients, 10-6-2009, encara no té l'estudi de la repercussió que el producte ha de tenir en números, i els fa un quadre que dóna a entendre que sempre es pagarà el fix de 4,890%.

c) A la seva contestació, la demandada qüestiona la quantia, que entén ha de ser indeterminada perquè no se pot saber la quantia tractant-se d'un contracte aleatori.

Ressalta que la relació és mercantil i que l'actora no és cap consumidor. Ressalta també que si es va pactar un euríbor + 1,250 es va fer creient que continuaria pujant (conté la gràfica de la pujada de l'euríbor des de maig de 2005 a juliol de 2008 on es veu la vertiginosa caiguda des de setembre de 2008 i on, per cert, no s'arriba a veure el sòl que arribà el febrer de 2011 a 1,21% -és un fet notori, només cal cercar l'euríbor a Internet, que a 11-6-2012 està a 1,222%!-). I que ningú raonablement podia creure en el desplomament a partir d'octubre de 2008 del preu de l'euríbor.

També recolza la validesa del contracte en que es va fer el 30-5-2008 un test de conveniència del producte a l'administradora Sra. Bárbara (apareix signat al f. 145-146 -del mateix les dades objectives és que es tracta d'una empresa de menys d'un milió d'euros de gir, sense departament financer, que en els darrers dos anys només ha invertit en operacions sense risc, que l'enquestada comprèn els riscos de rendibilitat en productes MiFid i risc capital més rendibilitat i on es diu que ha rebut informació sobre tots els productes, però tot està farcit per ordinador, l'únic manuscrit és la signatura-).

I entén que l'ordre en ferm (apareix signada al f. 117) és clara i que resta clar que fins que l'euríbor estigui per sota de 4,89 la caixa cobra la diferència i per damunt la paga (ho expressa així, però també diu coses com ara que l'entitat "no es compromet a tancar l'operació fins que els nivells de mercat ho permetin" i que "la inversió no resulta adequada d'acord amb el resultat del test de conveniència però que malgrat tot estic interessat i autoritzo l'operació").

I que la confirmació, signada 6 dies després (f. 149 i ss.), seria la confirmació, en tot cas, del negoci (aquí l'explicació és molt menys precisa i clara -vide f. 150 on no es diu el mateix que a l'ordre en ferm- i del quadre de fluxos del f. 153 sembla que sempre s'aplica el tipus de 4,890%).

Acompanya un quadre d'amortització de cobertura (f. 148) que no permet saber quin tipus exactament s'està aplicant, el contracte-marc i annexos, sense signar pel client (f. 154 i ss.) així com càrrecs dels mesos de desembre de 2009 en endavant (f. 167 i ss.)

d) A l'audiència prèvia, celebrada el 28 de setembre de 2010 (DVD) les parts arriben a un acord quant a que la quantia ha de ser indeterminada i mantenen les seves posicions i limiten la prova a la documental per reproduïda en considerar-se el cas una qüestió netament jurídica.

Tercer . La Sentència d'instància, de data 11 de novembre de 2010 (f. 178 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén que el tipus de contracte pactat és d'alt risc segons la CNMV i només apte per a un perfil d'inversor altament especulatiu i especialment dirigit no especialment a cobrir tipus d'interès sinó a empreses exportadores i importadores amb pagaments a fer en divises que poden experimentar canvis sobtats.

Ressalta que se sol plasmar les condicions en un contracte marc on es recullen totes les condicions dels diferents productes contractables amb l'entitat financera i un altre plasma les condicions particulars individualitzades per a cada tipus de producte i que es comporten com contractes d'adhesió, en tot cas, sense possibilitat real de negociació dels continguts per part del client.

Analitza la normativa del sector aplicable als contractes d'aquesta naturalesa ( RD-Llei 2/2003 de 25 d'abril sobre mesures de reforma econòmic, art. 19 -dedicat a cobertura d'interessos per a préstecs hipotecaris- sobre la necessitat d'informar dels instruments de cobertura de riscos derivats de la contractació d'un tipus d'interès variable; la Llei 26/1988 de 29 de juliol sobre disciplina i intervenció de les entitats de crèdit, art. 48.2 -sobre la necessitat de reflectir amb tota claredat els compromisos de cada part-; la Llei 7/1988 de 13 d'abril sobre condicions generals de contractació, que rebutja les illegibles, ambigües, obscures i incomprensibles, fins al punt de poder ser-ne declarada la nullitat de ple dret si ocasionen un perjudici a la part adherent; la llei 24/1988 de 28 de juliol, del Mercat de valors, que recull al seu art. 2 els swaps entre d'altres contractes i els qualifica de complexos, exigint a partir de l'art. 79 i ss. a totes les entitats financeres que els contractin l'adopció d'unes normes de conducta de diligència i transparència en interès dels clients i que els imposa que s'assegurin que disposen de tota la informació necessària sobre els clients i de mantenir-los en tot moment necessàriament i adequadament informats de forma que aquests puguin comprendre la naturalesa i els riscos del servei d'inversió i del tipus específic d'instrument financer que se'ls ofereix, podent, per tant, prendre així les seves decisions sobre inversions amb ple coneixement de causa) i arriba a la conclusió que dita normativa és imperativa i rigorosa.

S'ha de classificar els clients segons l'art. 78bis en professionals i minoristes, i només es consideraran professionals els que se'ls presumeixi experiència, coneixements i qualificació necessaris per tal de prendre les seves pròpies decisions d'inversió i valorar correctament els seus riscos, assenyalant alguns en particular, i minoristes els demés.

Destaca que el RD 217/2008 de 15 de febrer sobre règim jurídic d'empreses de serveis d'inversió i demés entitats que presten serveis d'inversió, estableix un codi general de conducta dels mercats de valors en el qual l'apartat relatiu a informació als clients preveu que les entitats que prestin aquests serveis hauran de proporcionar als seus clients, inclosos els potencials, una descripció general de la naturalesa i riscos dels instruments financers, tenint en compte en particular la classificació del client com minorista o professional, incloent en la classificació una explicació de les característiques del tipus d'instrument financer en qüestió i dels riscos inherents al mateix, d'una manera suficientment detallada per tal de permetre que el client pugui prendre les seves decisions d'inversió de forma fonamentada (art. 64), devent ser la informació exacta i no destacarà els beneficis potencials d'un servei d'inversió o d'un instrument financer sense indicar també els riscos pertinents de forma imparcial i visible (art. 60).

Examina les conclusions que la sent. AP Pontevedra de 7-4-2010 extrau de les resolucions del servei de reclamacions del Banc d'Espanya i que conclou que:

1) El contracte que ens ocupa és d'un cert grau de complexitat;

2) per a la seva comprensió i valoració es requereix una formació financera clarament superior a la que posseeix la clientela bancària en general;

3) es tracta d'un producte a oferir mitjançant un suport informàtic necessari de manera que l'entitat estigui en condicions d'acreditar amb anterioritat a la formalització, que s'ha facilitat al client un document informatiu sobre l'instrument de cobertura ofert on s'indiquin les seves característiques principals sense omissions significatives, considerant-se en cas contrari, que la seva actuació seria contrària als principis de claredat i transparència que inspiren les bones pràctiques i usos financers;

4) entre la clientela tradicional resulta lògicament difícil de comprendre aquest producte i l'abast que situacions de canvis bruscos en els mercats poden generar, de forma que les entitats que els dissenyen han de fer un esforç addicional, major quant menor sigui el nivell de formació financera del client, a fi de que aquest comprengui amb exemples senzills, l'abast de la seva decisió i estimi si aquesta és l'adequada;

5) en suma, s'han de cerciorar de que el client ha entès que en situació de grans baixades les liquidacions periòdiques poden ser negatives i de que en cas de cancellació anticipada, es poden generar pèrdues que poden arribar a ser importants, tant majors com major sigui el diferencial mig esperat entre tipus a pagar i cobrar.

Conclou, en definitiva, que hi ha un interès del Legislador clarament proteccionista de l'inversor modest, minorista (empresari individual o pyme), que en la fase precontractual cal una exhaustiva tasca informativa vers el client, exposant clarament i minuciosament el comportament possible del producte, amb exemples senzills i simulacions illustratives, fer orientacions i advertiments i fins i tot desaconsellar la seva contractació, partint sempre de la necessària confecció del perfil real del client.

En aquest cas concret considera que la càrrega de la prova de la informació suficientment ajustada a la normativa l'ha de subministrar l'entitat bancària (de fet seria un fet negatiu per al client), que no és un consumidor en sentit tècnic, però sí un minorista no professional -com a professional individual s'exigeix un gir de més de 40 milions d'euros o que la suma de l'actiu superi els 20 o que els recursos propis superin els 2-.

A la vista de la documental, entén que no hi ha informació precontractual ja que tot és de dia 30-5-2008 (només la confirmació és de 6-6-2008), de forma que s'ha incomplert frontalment la legislació al respecte.

Quant al document de test diu que no ofereix cap garantia, és fet el mateix dia del contracte.

Destaca que objectivament revela que es tracta d'una empresa de menys d'un milió d'euros de gir que els darrers dos anys només ha fet inversions sense risc i entén que no es pot comprendre com es pot dir que dóna el perfil d'una persona amb coneixement i experiència inversora suficient per a contractar els productes d'estalvi d'inversió tant sense risc com amb risc de rendibilitat; conclou que de la simple resposta de conèixer els productes quan no s'especifiquen quins són i quan és sorprenent i contradictori que reculli que la inversió no és l'adequada al perfil resultant i malgrat tot l'accepta el client, no se'n pot derivar que el client estigués plena i suficientment informat del risc assumit.

Quant a l'ordre en ferm i la confirmació, signades, es dedueix que el contracte no és gratuït per al client doncs la caixa cobrarà al client si l'euríbor es inferior a 4,890% però no diu què se li cobrarà exactament en un context concret. A la confirmació é del tot inextricable.

Conclou que no hi ha hagut informació, el contracte-marc no està signat (el que és importantíssim perquè conté la totalitat de les clàusules sobre la naturalesa del contracte i els seus efectes) i que no es pot saber el contingut dels documents signats (no hi ha simulacions)

A partir d'aquí, entén que el contracte swap és nul per error.

Condemna la demandada a retornar els càrrecs fets (6.008,98 €) més els interessos legals des de cada càrrec segons l' art. 1303 CC

Amb costes.

El primer motiu de recurs no té substància en el sentit de que es limita a anunciar els veritables motius del recurs. L'apellant combat la sentència d'instància perquè la sentència 1) no ha resolt correctament per comte de qui corre la càrrega de la prova de l'error, 2) ni la informació amb que comptava al moment de contractar la legal representant de l'actora ni 3) els requisits per a considerar viciat el consentiment. Motius que desenvolupa a continuació. Tot i que els tres estan fortament relacionats entre sí. Els examinarem alterant-ne l'ordre.

Quart. Quant a la informació rebuda, la recurrent sosté que al moment de contractar la tenia el client perquè així es desprèn de l'ordre en ferm on hi ha una breu però suposadament molt clara informació sobre els escenaris de puja i de baixa dels tipus d'interès. Contingut que lliga amb el fet de que la contractació definitiva es fa cinc dies després. El que demostraria que hi hagué un període de reflexió i que es va signar definitivament (en tot cas, consentiment confirmatori) amb ple coneixement de causa.

No pot prosperar el motiu.

No és cert, com sembla, que el client tingués tota la informació.

En primer lloc no consta que mai signés el contracte-marc, que és precisament el document on s'explica i es detalla la naturalesa del contracte i els seus efectes, per bé que no inclou simulacions acurades dels diferents escenaris possibles, menys encara del procediment i costos de rescat o rescissió anticipada. Difícilment es pot confirmar (signant la confirmació, f. 80 i ss.) amb plena consciència si no es té la informació base i plena d'allò que es signa. Imaginem per un moment el caos que suposaria que a les escriptures de compravenda es fes només una acceptació en ferm d'un contracte-marc de préstec hipotecari que els clients mai poguessin examinar. Certament, les escriptures de préstec hipotecari, a força de ser molt voluminoses, expliquen fil per randa molt més que els tipus, la carència, la durada i el quadre d'amortitzacions. I les llegeix el notari al prestatari abans de signar-les.

En segon lloc, l'ordre en ferm, que seria aquesta confirmació del contracte-marc, és cert que diu que quan l'euríbor estigui per sota de 4,89% la caixa cobra la diferència i quan estigui per damunt la paga, però aquesta informació, tot i ser clara, queda desdibuixada perquè al propi document es diuen coses tan estranyes de comprendre com que la caixa "no es compromet a tancar l'operació fins que els nivells de mercat ho permetin", el que pot donar a entendre que, malgrat pactar-se l'entrada en vigor a l'any, podria ajornar-se per a esperar un escenari millor. La pregunta és: millor per a qui?. D'altra banda, el resultat del test (confegit informàticament per la pròpia entitat) dóna com a resultat que la inversió no és adequada al perfil del client. Nogensmenys a l'ordre en ferm s'inclou que "malgrat tot estic interessat i autoritzo l'operació". És un escenari absurd, proper, si més no, a si el resultat d'un test de salut previ a una assegurança de vida demostrés clarament que el futur assegurat patia malalties greus abans de signar la pòlissa. Estem davant del que l'art. 78 bis de la LMV qualifica de client minorista al que específicament la pròpia entitat considera que no té el perfil adequat per a assumir el contracte.

En tercer lloc, a la pretesa confirmació de l'ordre en ferm, signada 6 dies després, l'explicació que conté és molt menys precisa i clara (f. 150), no diu el mateix que es diu a l'ordre en ferm, i tant del quadre d'amortització de cobertura (f. 148) com del quadre de fluxos (f. 153), no homologable a una simulació d'amortització, o no permet determinar quin serà el tipus aplicable o sembla resultar que sempre s'apliqui el 4,890%. No és admissible una "confirmació" en aquestes condicions. No s'ha complert amb el deure d'informació en tot moment que exigeix l' art. 79 bis de la LMV ni s'han descrit minuciosament la naturalesa ni els riscos inherents al contracte com estableix l ' art. 64 RD 217/2008 de 15 de febrer . No s'ha orientat el client amb el suport informàtic addicional que permetés les entitats d'acreditar que amb anterioritat a la signatura s'ha ofert el document informatiu adient. Ni tan sols el contracte-marc s'ha facilitat aquí.

A més, de període real d'informació prèvia, que és el que s'ha d'exigir en aquests casos, no n'hi ha hagut cap. Tot es signa el 30 de maig de 2008, dia de signatura de la hipoteca. Ni el lapse de temps que va fins la confirmació final de 6 de juny és real, perquè consta clarament a l'actuat (f. 95) que quan la directora de l'oficina Sra. Adolfina , s'adreça als clients, el 10-6- 2009, un any i cinc dies després de la suposada confirmació sobre una plena informació, els comunica que encara no té l'estudi de la repercussió que el producte ha de tenir, en números, i els fa arribar un quadre que dóna a entendre que sempre s'aplicarà el 4,890%

Cinquè. Quant a la càrrega de la prova de l'error, parteix el recurrent de que el contracte s'ha de presumir vàlid i eficaç i de que qui ha d'acreditar el vici és qui l'invoca. Sosté que del doc. 1 de la contestació es desprèn clarament que l'actora entenia i coneixia les característiques del contracte, era conscient del risc i havia rebut informació sobre el producte, tot això pel que diu el propi document.

No es pot acollir el motiu.

Precisament perquè, com acabem d'exposar, la documentació no permet acreditar un coneixement objectiu de tots els efectes previstos del contracte. És evident que els documents que signa un client de banca o d'altres serveis, solen contenir declaracions de coneixement que poden ser o no reals. La única forma d'acreditar aquest veritable coneixement i consciència del contingut i efectes, que és el que demana la Llei civil per a entendre cert i correctament format el consentiment, quan no hi ha actes propis indubtablement recolzadors d'aquest coneixement, quan no estem davant d'un client amb perfil d'inversor professional, és que resulti del contingut clar i entenedor dels contractes signats. Signats sempre, a més, en pàgina final separada del text. Text on no estan ressaltades les condicions clau que configuren un swap, carent de simulacions sobre els diversos escenaris. No és el mateix una breu allusió a si pugen els tipus A paga i si baixen A cobra, que si puja un 0'50% del tipus fix es pagarà x o si baixa 1% es pagarà x', etc.

Sisè. El tercer motiu gira entorn de la qüestió de quins són els requisits de l'error. Que el recurrent creu que no es donen aquí.

No pot prosperar.

Tot apunta que el client no va saber mai, fins que va rebre el primer càrrec i les explicacions conseqüents, què havia signat exactament. El swap no tenia cap vinculació necessària a la concessió del crèdit, se li va oferir com un avantatge, com una cobertura per a la puja eventual dels tipus d'interès. La documentació, equívoca com hem vist, apuntava més al manteniment del tipus inicial que a altra possibilitat. Sense simulacions detallades. No se li pot demanar a l'administrador o legal representant d'una petita empresa que tingui una diligència pròpia d'un ordenat comerciant que impliqui uns coneixements del producte bancari en concret que ni la pròpia entitat, no una setmana abans, sinó un any i cinc dies després, no estava en condicions d'explicar sobre una simulació concreta.

L'administrador d'una petita empresa que signa una hipoteca i un contracte de cobertura de tipus, el que immediatament pensa és que signa un contracte dissenyat en favor seu, no de l'entitat, que el cobrirà d'una pujada del tipus pactat (tipus que assumeix i s'obliga a pagar -i que religiosament paga durant el primer any en que resulta aplicable-), l'únic que el preocupa és poder pagar cada rebut i l'únic del que ha de respondre és de la solvència necessària per enfrontar el contracte principal en les condicions que dimanen de l'escriptura d'hipoteca i en aquelles del contracte de cobertura que resultin clares i entenedores, no de les que no ho són.

Setè. A més, en un escenari on, fins l'entrada en vigor del swap, l'entitat no havia sofert cap pèrdua, no entén aquesta Sala que sigui ètic deixar que prengui efecte quan el perjudici per al client se sap des de l'entitat que serà gran, atès el gran diferencial que ja començava a donar-se. Si, com tots els tècnics apunten, ningú havia pogut preveure el desplomament del mercat de tipus (degut a la darrera decisió del president del Banc Central Europeu, Sr. Jesús Manuel , de baixar considerablement l'euríbor d'un sol cop), servar l'estat de coses del moment del contracte imposava una renegociació. Màxim quan al mateix contracte la pròpia entitat diu que "no es compromet a tancar l'operació fins que els nivells de mercat ho permetin", predicat sens dubte de la signatura del contracte, però predicable també de la seva presa d'eficàcia.

L'encertat hauria estat deixar sense efecte el swap abans no entrés en joc i renegociar el tipus d'interès a aplicar.

De sentit comú ens sembla que ni tan baix com resultaria de l'aplicació única de l'escriptura, ni tan escandalosament gravós, per aplicació del swap, com va resultar.

Té molt clar aquest Tribunal que aquesta situació s'ha acabat produint per cercar l'entitat per damunt de tot la seva pròpia cobertura -amb un pacte de deixar l'interès fix també s'assolia- no davant una eventual davallada de tipus, sinó en ple escenari de grans baixades del tipus d'interès variable pactat, fent impossible que desplegués cap efecte el contracte en el vessant de cobertura en favor del client.

Tot el que ens ha de duur a desestimar íntegrament el recurs i a la plena confirmació de la sentència d'instància.

Vuitè. Les costes del recurs s'imposen per ministeri de l' art. 398 LEC al recurrent.

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d'apel.lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada l'11 de novembre de 2010 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 34 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 1976/2009 (Rotlle núm. 324/2011) que confirmem íntegrament, amb imposició de costes de l'alçada a la part apel.lant.

La desestimació total del recurs determina la pèrdua del dipòsit per a recórrer per a la part recurrent.

Així per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

PUBLICACIÓ. - Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel magistrat ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.