Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
SENTENCIA: 00321/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 13
1280A
FERRAZ 41
Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10
N.I.G. 28000 1 0008180 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 690 /2011
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1720 /2009
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID
De:
Jon
Procurador: SANTOS CARRASCO GOMEZ
Contra:
Felisa
Procurador: MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA
Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
SENTENCIA
En Madrid, a ocho de junio de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre declaración cosa común, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA
Felisa , representado por el Procurador Dª María Rosario Fernández Molleda y asistido del Letrado Dª Carmen García García, y de otra, como demandado-apelante D.
Jon , representado por el Procurador D. Santos Carrasco Gómez y asistido del Letrado D. Manuel Palomo González.
Antecedentes
PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Sesenta y Siete de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario 1729/09, se dictó, con fecha 11 de enero de 2011, sentencia con Fallo del siguiente tenor:
"Que estimando la demanda presentada por
Felisa contra
Jon , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,
"1º.- Debo declarar y declaro el derecho de la demandante a percibir el 50% de todos los frutos y rentas del usufructo constituido sobre el inmueble sito en la
CALLE000 nº
NUM000 -27 de Madrid, finca registral nº 19.181 del registro de la Propiedad nº 17 de Madrid.
"2º.- Debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por tal declaración y a que proceda, en el plazo máximo de SESENTA DÍAS desde la notificación de esta resolución, a rendir cuentas de los frutos y rentas correspondientes al citado usufructo desde la fecha de 8 de julio de 1998.
"3º.- Debo condenar y condeno al demandado a que abone a la demandante la diferencia entre la suma total de lo que debió percibir por los frutos y rentas del usufructo desde la citada fecha de 8 de julio de 1998 y lo que efectivamente percibió.
"4º.- Debo condenar y condeno al demandado a que abone a la demandante los intereses de dicha diferencia desde la fecha de interposición de la demanda.
"5º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del presente procedimiento al demandado".
SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandado, don
Jon . Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el
6 de octubre del pasado año .
TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 6 de junio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO. El Tribunal acepta el Antecedente de Hecho Cuarto de la sentencia recurrida (hechos probados) y el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada. Los Fundamentos Segundo al Quinto solo los acepta en lo coincidente con lo seguidamente se expresará. Y rechaza el Fundamento Sexto, sobre las costas de la primera instancia.
SEGUNDO. [-Uno.-] Doña
Felisa formuló demanda contra su ex esposo, don
Jon , en relación con el usufructo que ostentan en comunidad, por iguales partes, sobre el edificio industrial sito en la calle Alfonso Gómez, número 27, de Madrid, finca registral 19181 del Registro inmobiliario número Diecisiete de los de esta capital, en reclamación de una sentencia por la que:
-a) Habida cuenta de la declaración de cosa común contenida en el Fallo de la
sentencia de la Sección Veinticuatro de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 19 de julio de 2007 , se declare el derecho usufructuario de doña
Felisa en el bien común de la
CALLE000 ,. Números
NUM000 -27 de Madrid.
-b) Se declare el derecho de doña
Felisa a participar en los beneficios, derechos y obligaciones del bien usufructuado en función de su participación en él.
-c) Con base en el derecho usufructuario del doña
Felisa se obligue, en ejecución de sentencia, al demandado don
Jon a la rendición de cuentas desde el 23 de marzo de 1990 (fecha en que se liquidó la sociedad conyugal).
-d) Que, una vez rendidas las cuentas oportunas, se haga a entrega a doña
Felisa de las cantidades resultantes en proporción a su cuota usufructuaria.
-e) Que, subsidiariamente, se declare el enriquecimiento injusto de don
Jon en la percepción total de los derechos usufructuarios en perjuicio de doña
Felisa en el cobro de las rentas del inmueble de la
CALLE000 , nº
NUM000 -27 de Madrid.
f) Con expresa condena en costas al demandado.
[-Dos.-] La sentencia dictada en la primera instancia, como se ha visto, (-1.-) declaró el derecho de la demandante a percibir el cincuenta por ciento de todos los frutos y rentas del usufructo constituido sobre el inmueble, (-2.-) condenó al demandado a estar y pasar por tal declaración y a proceder, en el plazo de sesenta días desde la notificación de la sentencia, a rendir cuentas de los frutos y rentas correspondientes al citado usufructo desde el 8 de julio de 1998, (-3.-) condenó al demandado a abonar a la demandante la diferencia entre la suma total de lo que debió percibir por los frutos y rentas del usufructo desde la citada fecha de 8 de julio de 1998 y lo que efectivamente percibió y (-4.-) condenó al demandado a abonar a la demandante los intereses de dicha diferencia desde la fecha de interposición de la demanda, (-5.-) con condena en costas a don
Jon .
[-Tres.-] Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don
Jon , a través de las alegaciones siguientes:
[-Primera.-] Nada que objetar a los Antecedentes de Hecho Primero, Segundo y Tercero de la sentencia apelada.
[-Segunda.-] Sobre el Antecedente de Hecho Cuarto (hechos probados).
Referencia a distintos documentos. Al convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio. Este documento no fue aportado por la actora con su demanda, pese a ser la clave de lo concedido en la sentencia por el juez
a quo . El documento obraba en poder de la actora al interponer la demanda y le era del todo conocido. Su no aportación con la demanda no puede considerarse un error, pues sí se aportó el convenio regulador de la separación (documento 5 de los de la demanda) como base para reclamar la rendición de cuentas desde el 23 de marzo de 1990 (demanda, suplico, punto c). El objeto del procedimiento es la interpretación del convenio de separación de 23 de marzo de 1990.
Se han dejado fuera en este Antecedente de Hecho Cuarto documentos esenciales para la resolución del procedimiento.
Así, el documento 2 de los de la contestación (escritura de donación por don
Jon y doña
Felisa a favor de sus hijos, doña
Amelia , don
Higinio y doña
Aurora , de la nuda propiedad de la finca registral 48307, inscrita en el Registro de la propiedad de Las Palmas).
El documento 3 de los de la contestación a la demanda (capitulaciones matrimoniales otorgadas por don
Jon y doña
Felisa el 23 de marzo de 1990).
El documento 2 de los de la demanda (
sentencia de la sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid recaída en el rollo 596/02 , que recoge, como significativo, el reparto con el que los cónyuges liquidaron sus gananciales).
La sentencia apelada no alude a esas capitulaciones ni tampoco a la liquidación de los gananciales que, a juicio del apelante, son la clave para comprender la naturaleza y sentido inequívocos de los acuerdos alcanzados, todo ello en un mismo día y ante notario, el 23 de marzo de 1990.
[-Tercera.-] Nada que objetar al Antecedente de Hecho Quinto de la sentencia.
[-Cuarta.-] Fundamento de Derecho Primero de la sentencia.
Artículos 392 y siguientes del Código Civil . Normas en defecto de contrato o acuerdo entre los partícipes. En este caso existe un acuerdo expreso entre los partícipes.
[-Quinta.-] Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia. El juez
a quo no expone adecuadamente cuál es la controversia que se suscita a su Fallo. La controversia suscitada es: si con los acuerdos adoptados en el convenio regulador de separación, firmado el 23 de marzo de 1990, coetáneamente con sus capitulaciones matrimoniales para pasar de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes y con el reparto de los mismos mediante liquidación de los gananciales, todo ello firmado ese día ante el mismo notario, la actora ha venido siendo mensualmente pagada, en virtud de lo libremente pactado y firmado con carácter vitalicio, por sus frutos y rentas que le correspondían desde entonces por el eventual alquiler de la nave sita en la calle Alfonso Gómez, número 27, de Madrid.
[-Sexta.-] Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia. El tenor del convenio regulador de la separación de 23 de marzo de 1990.
"EXPONEN
"(...)
"TERCERO.- Que ambos cónyuges deciden vivir separados definitivamente y de común acuerdo, otorgando al efecto el presente Acuerdo regulador por el que se regirán de ahora en adelante los compromisos y situaciones personales y patrimoniales derivados de la separación de su matrimonio.
"Y a tal efecto
"ACUERDAN
"-I-
"(...)
"-I.-
"A) El esposo abonará a la esposa la cifra de 360.000 pesetas mensuales (...)
"Para el caso de que disminuyeran los actuales ingresos del esposo, o incluso que desaparecieran los mismos, la esposa seguirá percibiendo dicha cantidad, ya que corresponde a su participación en el usufructo del edificio sito en la c/
CALLE000 nº
NUM000 de Madrid, actualmente propiedad de los tres hijos del matrimonio (...)
"Actualmente dicha cantidad corresponde al alquiler (...)
"B) Con independencia de la cantidad señalada (...)
"Dicha cantidad será también revisada anualmente (...)"
El señor
Jon asumía la obligación de pagar lo fijado en el convenio, suma pactada a tanto alzado, que englobaba pensión compensatoria y pago de rentas por el cincuenta por ciento del usufructo de la nave de la calle Alfonso Gómez. Incluso aunque dejase el esposo de percibir ingreso alguno. Incluso sin estar arrendado el edificio.
El señor
Jon ha cumplido con las obligaciones pactadas.
En el convenio de divorcio (1998) se fijó la mensualidad en 475.000 pesetas. Este convenio no alteraba en nada, supuestamente, el de separación, salvo pasar de separados a divorciados, el señor
Jon acudió sin asistencia letrada, que sí tuvo cuando la separación; según se le informó, todo quedaba igual y la suma que había de seguir pasando a la señora
Felisa era la que ya pasaba antes de dicho convenio, matemáticamente la misma, producto de lo concertado en el convenio de 1990 y las actualizaciones del IPC, según el INE, hasta el año 1998 (entonces, mayo de 1998, la suma de 475.000 pesetas).
[-Séptima.-] Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia (se dice, por error, Séptimo). Con el convenio de 1990 se quiso
"regir todos los compromisos y situaciones personales y patrimoniales derivados de su separación" . Se censura que no se haya resuelto qué significa dicho pacto, porque el pacto -que era y es el objeto de la controversia judicial- debió ser interpretado. No hubo novación con el convenio de divorcio de 1998.
[-Octava.-] Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia (se dice, por error, Octavo). Se reitera lo expuesto en la alegación sexta. En ocho años (de 1990 a 1998) la señora
Felisa nunca dijo que no estaba cobrando las rentas de la nave, pues sabía por qué percibía la cantidad pactada en 1990. La señora
Felisa sólo se tenía que preocupar de ver los ingresos mensualmente en su cartilla y, en tal sentido, no es acreedora de suma alguna, pues siempre percibió lo pactado con el señor
Jon , al que autorizó de facto a actuar como titular único del usufructo de la nave.
[-Novena.-] Impugnación de la condena en costas.
TERCERO. [-Uno.-] El 8 de junio de 1998 los entonces cónyuges don
Jon y doña
Felisa hicieron donación en escritura pública, a favor de sus hijos, doña
Amelia , don
Higinio y doña
Aurora , que la aceptaron, de la nuda propiedad del edificio industrial sito en la calle Alfonso Gómez, número 27, de Madrid, reservándose los donantes el usufructo.
El 23 de marzo de 1990 los mismos cónyuges otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales (número 1.036 del protocolo del notario de Madrid don Valerio Pérez de Madrid y Palá), escritura de liquidación de la sociedad de gananciales (número 1.037 del protocolo del mismo notario) y escritura de protocolización de convenio regulador de 9 de marzo anterior suscrito por ambos esposos (número 1.038 del protocolo del mismo notario), en el que se acordaba:
"EXPONEN
"(...)
"TERCERO.- Que ambos cónyuges deciden vivir separados definitivamente y de común acuerdo, otorgando al efecto el presente Acuerdo regulador por el que se regirán de ahora en adelante los compromisos y situaciones personales y patrimoniales derivados de la separación de su matrimonio.
"Y a tal efecto
"ACUERDAN
"-I-
"(...)
"-II-
"A) El esposo abonará a la esposa la cifra de 360.000 pesetas mensuales, es decir, 4.320.000 pesetas anuales, pagaderas en doce mensualidades y dentro de los ocho primeros días de cada mes. Dicha cantidad se revisará anualmente y todos los meses de Enero, conforme al incremento del Índice de Coste de Vida, que publica y establece el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.
"Para el caso de que disminuyeran los actuales ingresos del esposo, o incluso que desaparecieran los mismos, la esposa seguirá percibiendo dicha cantidad, ya que corresponde a su participación en el usufructo del edificio sito en la c/
CALLE000 nº
NUM000 de Madrid, actualmente propiedad de los tres hijos del matrimonio, por donación de los padres efectuada mediante Escritura de fecha 8 de Julio
(sic)
de 1988 otorgada ante el Notario de Algete (Madrid) D. Juan Antonio Fernández Ciudad, administrado por D.
Jon con el consentimiento de su esposa, por lo que la misma siempre percibirá dicha cantidad y al margen de lo dispuesto en el
artículo 101 del C.C
.
"Actualmente dicha cantidad corresponde al alquiler que viene abonando la sociedad Perea Marítima S.A., actual inquilina del inmueble; para el caso de que se disolviera dicha sociedad o que la misma no ocupara el mencionado inmueble, la esposa seguirá percibiendo dicha cantidad, de la persona física o jurídica que lo ocupe en concepto de inquilino.
"B) Con independencia de la cantidad señalada anteriormente, el esposo incrementará a partir del día 1 de Enero de 1995 en la cifra de 75.000 pesetas mensuales la cantidad que en ese momento viniere abonando a la esposa.
"Dicha cantidad será también revisada anualmente y todos los meses de Enero conforme al incremento de Índice de Coste de Vida que publica y establece el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.
"(...)"
Dicho convenio regulador fue aprobado judicialmente en sentencia de separación dictada en el mismo año 1990.
El 8 de julio de 1998 se dictó sentencia de divorcio, en procedimiento seguido a instancia de doña
Felisa , con consentimiento de don
Jon , por la cual se decretó el divorcio de los cónyuges y se aprobó convenio regulador con la siguiente cláusula:
"II
"El esposo abonará a la esposa en concepto de pensión compensatoria la cifra de 475.000.- ptas. (cuatrocientas setenta y cinco mil pesetas), pagaderas en doce mensualidades y dentro de los ocho primeros días de cada mes. Con dicha cantidad la esposa hará frente a todos sus gastos, siendo revisable dicha cantidad anualmente y todos los meses de Enero, conforme al incremento o disminución que experimente el Índice del Coste de Vida, que publica y establece el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya" .
[-Dos.-] Aunque no se haya aportado al proceso la escritura de 23 de marzo de 1990 de liquidación de la que fue la sociedad de gananciales de los cónyuges (con número de protocolo 1037 del notario de Madrid señor Pérez de Madrid y Palá, de entre las tres escrituras que los entonces cónyuges otorgaron aquel mismo día, estando copias las otras dos incorporadas a las actuaciones del Juzgado), no se discute en el proceso que demandante y demandado son cotitulares, por iguales partes, del usufructo sobre la finca mencionada de la calle Alfonso Gómez, conforme reclama doña
Felisa y no niega el demandado en su contestación a la demanda, reconociéndolo expresamente en su escrito de recurso.
[-Tres.-] El acuerdo II, apartado A), del convenio regulador elevado a público por escritura de 23 de marzo de 1990, aceptado en su momento por ambos esposos, es claro en cuanto a la percepción de las rentas y frutos derivados del usufructo por parte de doña
Felisa (
artículo 471 del Código Civil ):
"El esposo abonará a la esposa la cifra de 360.000 pesetas mensuales, es decir, 4.320.000 pesetas anuales, pagaderas en doce mensualidades y dentro de los ocho primeros días de cada mes. Dicha cantidad se revisará anualmente y todos los meses de Enero, conforme al incremento del Índice de Coste de Vida, que publica y establece el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.
"Para el caso de que disminuyeran los actuales ingresos del esposo, o incluso que desaparecieran los mismos, la esposa seguirá percibiendo dicha cantidad, ya que corresponde a su participación en el usufructo del edificio sito en la c/
CALLE000 nº
NUM000 de Madrid, actualmente propiedad de los tres hijos del matrimonio, por donación de los padres efectuada mediante Escritura de fecha 8 de Julio
(sic)
de 1988 otorgada ante el Notario de Algete (Madrid) D. Juan Antonio Fernández Ciudad, administrado por D.
Jon con el consentimiento de su esposa, por lo que la misma siempre percibirá dicha cantidad y al margen de lo dispuesto en el
artículo 101 del C.C
.
"Actualmente dicha cantidad corresponde al alquiler que viene abonando la sociedad Perea Marítima S.A., actual inquilina del inmueble; para el caso de que se disolviera dicha sociedad o que la misma no ocupara el mencionado inmueble, la esposa seguirá percibiendo dicha cantidad, de la persona física o jurídica que lo ocupe en concepto de inquilino" .
Los litigantes, titulares en
pro indiviso del usufructo sobre el bien en cuestión, convinieron que el usufructo sería administrado por el ahora demandado, que quedaba obligado a entregar a doña
Felisa una cantidad mensual fija (que se actualizaría cada año) en pago de los frutos o rentas del derecho correspondientes a la actora. Los entonces cónyuges, libremente, se sujetaron a una convención aleatoria que no es contraria a la ley ni a la moral ni al orden público (
artículo 1255 del Código Civil ). Siendo cierto, como dice el juzgador de la primera instancia, que al establecerse una cantidad fija a percibir mensualmente por la esposa, esta quedaba privada de "posibles incrementos de la renta superiores a la mensualidad pactada, aunque también es cierto, que le protegía de disminuciones de la renta o de la desaparición de ésta". Esa transacción con resultado de certeza del importe de unos rendimientos no contraviene nuestro ordenamiento jurídico, que expresamente admite la enajenación del derecho de usufructo por el usufructuario (
artículo 480 del Código Civil ) y el pacto entre herederos y cónyuge viudo de satisfacer a este su parte de usufructo asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo (
artículo 839 del Código Civil ).
[-Cuatro.-] La asignación a favor de la demandante de una mensualidad actualizable establecida en el acuerdo II, apartado A), del convenio regulador de 1990 no constituye una pensión compensatoria del
artículo 97 del Código Civil , dados los términos del convenio:
"... la esposa seguirá percibiendo dicha cantidad, ya que corresponde a su participación en el usufructo del edificio sito en la c/
CALLE000 nº
NUM000 de Madrid, actualmente propiedad de los tres hijos del matrimonio..."
.
La falta de una pensión compensatoria en un convenio regulador no hace el convenio "gravemente perjudicial para uno de los cónyuges" (
artículo 90 del Código Civil ), pues la pensión compensatoria responde a la existencia de un desequilibrio económico entre cónyuges que implique un empeoramiento en la situación de uno de ellos anterior en el matrimonio (
artículo 97 del Código Civil ). Por lo tanto, ninguna irregularidad se daría si en el acuerdo regulador de los ahora litigantes, elevado a público el 23 de marzo de 1990, no se hubiese previsto el pago por alguno de los cónyuges de una pensión compensatoria a favor del otro.
No obstante, el demandado argumenta en su escrito de recurso (alegación sexta):
"El Sr.
Jon asumía la obligación de pagar lo fijado en el Convenio, suma pactada a tanto alzado, que englobaba pensión compensatoria y pago de rentas por el cincuenta por ciento del usufructo de la nave de la calle Alfonso Gómez, nº 27, se percibiesen o no, y en su caso con independencia de la cuantía del alquiler, cantidad pactada de mutuo acuerdo, con independencia de que el Sr.
Jon pudiese ir a peor fortuna..."
Esta consideración de la prestación periódica pactada como comprensiva tanto de una suma fija por el 50 por ciento de los rendimientos del usufructo como de una pensión compensatoria encuentra justificación en el propio acuerdo II del convenio regulador de 1990, en cuyo apartado B) se dice:
"Con independencia de la cantidad señalada anteriormente, el esposo incrementará a partir del día 1 de Enero de 1995 en la cifra de 75.000 pesetas mensuales la cantidad que en ese momento viniere abonando a la esposa.
"Dicha cantidad será también revisada anualmente y todos los meses de Enero conforme al incremento de Índice de Coste de Vida que publica y establece el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya" .
Ese incremento previsto para el año 1995, como cantidad independiente y también actualizable, puede perfectamente responder a un pacto de pensión compensatoria. El pago establecido en el
apartado A) del acuerdo II era
"al margen de lo dispuesto en el artículo 101 del C.C
." La prevención no se reitera para el incremento cuantitativo del pago mensual del apartado B).
[-Cinco.-] Es claro que hasta julio de 1998 la demandante, doña
Felisa , percibía los derechos económicos derivados de su usufructo compartido, en la forma expresamente pactada, ajustada a derecho y que no implicaba enriquecimiento injusto del demandado, al no existir desproporción entre la renta del inmueble y el importe de la mensualidad.
[-Seis.-] En nada cambiaron las cosas por la
sentencia de divorcio de 8 de julio de 1998 , que aprobó un convenio regulador cuyo texto, en lo referido al pago mensual que don
Jon debía hacer a doña
Felisa , pasó a ser el que ya ha sido visto:
"El esposo abonará a la esposa en concepto de pensión compensatoria la cifra de 475.000.- ptas. (cuatrocientas setenta y cinco mil pesetas), pagaderas en doce mensualidades y dentro de los ocho primeros días de cada mes. Con dicha cantidad la esposa hará frente a todos sus gastos, siendo revisable dicha cantidad anualmente y todos los meses de Enero, conforme al incremento o disminución que experimente el Índice del Coste de Vida, que publica y establece el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya" .
No puede conferirse a este nuevo texto (coincidente con el anterior en la cuantía mensual del abono que se venía haciendo en 1998, teniendo en cuenta el incremento de 1995 y la actualización anual de la suma a percibir) el sentido de que, a partir de la aprobación del nuevo convenio regulador por la sentencia de divorcio de 1998, la cantidad que, desde 1990 y hasta entonces, se pagaba por rendimiento del usufructo y pensión compensatoria, pasase a satisfacerse exclusivamente por pensión compensatoria.
Eso no lo pretende siquiera la parte demandante, que reclama en el proceso sus rentas usufructuarias no desde julio de 1998, sino desde marzo de 1990. Esto es, que para doña
Felisa no ha variado la causa (
artículo 1274 del Código Civil ) del abono periódico con el nuevo convenio regulador. Así, se dice por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso:
"...mi mandante lo que ha percibido siempre es una pensión compensatoria que le correspondía por matrimonio y nada ha recibido en concepto de rentas del derecho de usufructo..."
Hay una vinculación de continuidad entre los dos pactos, sin que tenga razón de ser la mutación de la causa del abono periódico en el año 1998, que se sostiene en la sentencia apelada, pasando los pagos solo a cubrir una pensión compensatoria que en 1990 no se consideró necesaria y cuyo comienzo de percepción puede situarse en 1995 (los pagos se acordaron hasta el 1 de enero de 1995
"al margen de lo dispuesto en el
artículo 101 del C.C
." ). No había razón para aumentar en 1998 la pensión compensatoria y mucho menos suprimiendo en el nuevo convenio regulador toda referencia a la participación de la ex esposa en el usufructo del edificio de la calle Alfonso Gómez que se había concertado en 1990 pagaría don
Jon mensualmente. Si en el convenio de 1998 no varía la cantidad objeto de abono mensual, no tiene por qué haberse modificado la causa de la obligación, a falta de expresas explicaciones en el nuevo convenio. La mención en este al concepto de pensión compensatoria, que no llegó a hacerse en el convenio de 1990, no es razón suficiente para entender que tal modificación de causa se haya producido.
[-Siete.-] Con la aceptación por los ex esposos del nuevo texto de 1998 no se produce una novación del convenio regulador de 1990. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1204 del Código Civil , "para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles". En este caso, según la posición de la sentencia apelada, no quedaría extinguido el derecho de la actora a recibir los frutos o rentas del usufructo, sino a recibirlos del demandado, como administrador del usufructo, en forma de una cantidad fija mensual, actualizable cada año. Pero no existe pacto expreso y terminante de excluir los rendimientos del usufructo de la cantidad mensual que doña
Felisa tiene derecho a recibir de don
Jon mensualmente, conforme al convenio regulador de 1998, ni tampoco el pacto antiguo, de 1990, y el nuevo, de 1998, son de todo punto incompatibles, pese al empleo en el último del término "pensión compensatoria", que no figuraba en el precedente.
[-Ocho.-] En consecuencia, siguiendo el suplico de la demanda:
(-1.-) No se niega el derecho usufructuario de doña
Felisa en el bien común de la calle Alfonso Gómez, número 27, de Madrid, que debe ser declarado.
(-2.-) No procede la declaración del derecho de doña
Felisa a participar en los beneficios, derechos y obligaciones del bien usufructuado en función de su participación en él, porque en virtud de convenio regulador que rige las relaciones económicas de los ex cónyuges -lo que es predicable tanto del texto de 1990 como del de 1998-, doña
Felisa tiene derecho a percibir los rendimientos del usufructo a través del abono por el demandado de una cantidad mensual determinada y actualizable.
(-3.-) En tal estado de cosas, no procede la condena al demandado a la rendición de cuentas pretendida ni al abono de ninguna cantidad en concepto de rendimiento del usufructo, en proporción a su cuota usufructuaria.
(-4.-) No hay fundamento para declarar el enriquecimiento injusto del demandado.
CUARTO. Se estimará el recurso. No se hará pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, al estimarse la demanda en orden al pedimento de declaración del derecho usufructuario de doña
Felisa en el bien común de la calle Alfonso Gómez, número 27, de Madrid.
QUINTO. Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el
artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el
apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Fallo
Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 11 de enero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y Siete de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,
Primero. ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta
litis y DECLARAMOS el derecho usufructuario de la actora, doña
Felisa , en unión del demandado y por iguales partes, sobre el inmueble de la calle Alfonso Gómez, número 27, de Madrid, finca registral 19181 del Registro inmobiliario número Diecisiete de los de esta capital, con CONDENA al demandado, don
Jon , a estar y pasar por la anterior declaración.
Segundo. DESESTIMAMOS la demanda en todo lo demás, ABSOLVIENDO al demandado de las pretensiones distintas de la acogida deducidas contra él en el proceso.
Tercero. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.
Tampoco lo hacemos sobre las costas de esta apelación.
Con devolución del depósito constituido para recurrir.
Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 690/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico
