Sentencia Civil Nº 321/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 56/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00321/2012

Fecha: 15 DE JUNIO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 56/2012

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandada: Dolores

PROCURADORA: DªMª FUENCISLA MARTÍNEZ MINGUEZ

Apelado y demandante: D. Jose Carlos

PROCURADOR: D.VALENTIN LÓPEZ VALERO

Autos: JUICIO VERBAL Nº 475/2011

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE ALCORCÓN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a quince de junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del JUICIO VERBAL 475/2011, procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA N. 3 de ALCORCON, a los que ha correspondido el Rollo 56/2012, en los que aparece como parte apelante: Dª. Dolores , representada por la Procuradora Dª. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ, y como apelado: D. Jose Carlos , representado por la Procuradora Dª. VALENTINA LOPEZ VALERO, sobre desahucio en precario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Que los autos originales núm. 475/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de los de Alcorcón, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Victoria Lara Domínguez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcorcón se dictó sentencia con fecha 19 de Octubre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por DON Jose Carlos contra DOÑA Dolores debo declarar y declaro que la citada demandada ocupa en precario la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM001 , piso NUM000 , de Alcorcón, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la misma a desalojar la citada finca con apercibimiento de lanzamiento en caso de no proceder de forma voluntaria y con imposición de las costas causadas en esta instancia".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Rocío García Dorado y mantenido ante esta Audiencia por la Procuradora Sra. DªMª Fuencisla Martínez Mínguez, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de Junio del año en curso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la sentencia dictada en Alcorcón el 19 de octubre de 2.011, en el juicio verbal de desahucio por precario nº 475/2.011, del Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Alcorcón , alegando, en esencia, que no nos encontramos en presencia de un precario sino, por el contrario, ante una cesión de uso de la vivienda del actor a la demandada-apelante, su exconviviente de hecho y al hijo común de modo que ahora no puede el actor, con motivo de la separación de la pareja, reivindicar dicho bien inmueble, habiéndose atribuido el uso y disfrute del mismo a la demandada y al hijo común. Se cuestiona también en la apelación la aplicación de los artículos 316 y 326 de la LEC , en lo concerniente a la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio verbal de desahucio por precario, constando los argumentos de la apelante a los folios 136 a 139 de autos, por lo que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- La parte actora se ha opuesto al recurso, negando que existiera error en la valoración judicial de la prueba, porque, entre otras circunstancias el hijo común de ambos litigantes es mayor de edad y hace vida independiente de la madre, que es la ocupante del piso, no habiendo cesión de uso. Termina alegando que no existe falta de litisconsorcio pasivo necesario citando la SAP de Madrid de la Sección 18ª, nº 605/2007, de 21 de noviembre .

TERCERO.- La Sala considera que: El actor mediante burofax de 15 de marzo de 2005 solicitó a la demandada que desocupase la vivienda de la propiedad del primero. Y la demanda de medidas alimenticias, y de guardia y custodia de Dª Dolores , fue desestimada en el juicio verbal nº 464/2.006, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcorcón. Nuevamente por burofax de 15 de marzo de 2.011 solicitó el demandante a Dª Dolores , que dejara libre la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM000 , de Alcorcón. Y, al no hacerlo, presentó la actual demanda el día 6 de junio de 2.011. La propia apelante reconoció en su declaración en el acto del juicio verbal que su hijo, mayor de 18 años, tiene vida independiente y trabajo, no viviendo ya con ella.

En atención a dichas circunstancias, debemos analizar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo dar la misma respuesta negativa que dio el Juzgado de Primera Instancia, pues es evidente, tal como se desprende del artículo 96 del Código Civil para supuestos en que los padres hayan contraído matrimonio aunque sus principios pueden aplicarse a cualquier situación en que exista conflicto de parejas, que el hijo menor no tiene un derecho a la vivienda propio y distinto al que ostenta la madre bajo cuya custodia se encuentra, quien, por tanto, puede defender perfectamente la posición del hijo menor al no existir contradicción de intereses entre los mismos, criterio que se tuvo en cuenta el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de diciembre de 2000 para rechazar el litisconsorcio, y para hijos mayores de edad, por las sentencias de las AAPP de Cádiz, sec. 1ª, 12-1-2000, rec. 428/1999 ; de Cantabria, sec. 4ª, 24-7-2007 , nº 539/2007 , rec. 115/2007 , y de Madrid, sec. 18ª, de 21-11-2007 , nº 605/2007 , rec. 746/2007 , porque la condición de precarista es personal y por consiguiente, el titular de la finca tiene acción independiente contra cada una de las personas que ocupen sin título el inmueble litigioso.

Este criterio, como ya se apuntaba en la resolución de instancia, es el seguido por los Tribunales, pudiendo añadir a las sentencias citadas en aquella resolución la de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de octubre de 2006 donde se indica que "en cuanto al supuesto litisconsorcio pasivo necesario, la parte apelante malinterpreta la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo a partir de su ya conocida sentencia de 24-4-2000 , dictada en recurso en interés de ley, en la que se atribuye con fundamento en el art. 93, párrafo. 2º, del Código Civil , legitimación plena al progenitor para defender los derechos de los hijos mayores de edad que continúen conviviendo en el domicilio familiar y carezca de ingresos propios, haciendo absolutamente innecesaria su llamada al proceso precisamente por carecer de autonomía económica y formar parte de una unidad familiar tutelada por el progenitor conviviente, que defiende los intereses de dicha unidad en la que está incluido el necesitado de alimentos, que de esta forma es defendido junto con los restantes posibles miembros de dicha unidad familiar. Este es el caso, ya que la hija convive con el padre precisamente por carecer de independencia económica, por lo que sus propios intereses se funden o constituyen un todo con los intereses de esa unidad familiar formada por el citado y su hija, cuya defensa corresponde al titular de dicha unidad familiar. Por lo tanto, si en los procesos derivados de una ruptura matrimonial el progenitor conviviente con el hijo sigue ostentando la representación en juicio de los intereses de este último, aunque sea mayor de edad o esté emancipado, no es posible apreciar un defecto litisconsorcial pasivo como el que ahora se alega por la parte apelante, ya que en este caso la hija está representada por el padre en virtud del mandato legal establecido en el mencionado art. 93. Y todas las sentencias que cita la mencionada parte ignoran por completo la doctrina de esta Audiencia Provincial, que no es otra que la expuesta", y la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén de 5 de mayo de 2004, citadas todas por la SAP Madrid, sec. 14ª, de 27-6-2011, nº 407/2011, rec. 144/2011 .

CUARTO.- La valoración judicial de la prueba ha sido correcta, ateniéndose el criterio de la sentencia recurrida, a la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª, fijada en su sentencia de 6-10-2011, nº 690/2011, rec. 1874/2008 . En cuyo fundamento de derecho tercero, se dijo: " Motivo único. Inaplicación del art. 96.3 CC , en relación con la analogía establecida en el art. 4.1 y 4.3 CC . Se considera vulnerado el principio general de protección del conviviente de hecho. Alega las SSTS 10 marzo 1998 EDJ1998/1250 y 16 diciembre 1996 EDJ1996/8577. Opina que la crisis de la convivencia de hecho es equiparable en relación al domicilio con las crisis matrimoniales, por lo que es indiscutible que el miembro de la pareja que no sea titular de la vivienda no puede ser considerado como un simple precarista y se le deben reconocer derechos a la posesión de la vivienda. Se vulnera la línea jurisprudencial en el sentido que propugna. El motivo se desestima. La principal razón de la desestimación del motivo reside en la STS 611/2005, de 12 septiembre EDJ2005/143611, que proclama: a) "(...) que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio- STC 184/1990 EDJ1990/10426 y la 222/92 EDJ1992/12237, por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias" ; b) "Por ello debe huirse de la aplicación por "analogía legis" de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio" . Esta sentencia ha sido seguida por otras, especialmente las 160/2006, de 22 febrero EDJ2006/11936 ; 1048/2006, de 19 octubre EDJ2006/288704 y 240/2008, de 27 marzo EDJ2008/131345, sentencia ésta a la que nos referimos a continuación. De acuerdo con ello, esta Sala ha abandonado algunas posturas que la citada STS 611/2005 llama "disímiles", para acogerse a la no aplicación por analogía a las parejas no casadas, de las normas reguladoras de los efectos del matrimonio y del divorcio.

2º Al descartarse la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio, únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha habido un pacto entre los convivientes, se aplicara la correspondiente solución que se haya acordado. En el Código civil EDL1889/1 no existen normas reguladoras de esta situación por lo que es excluible aplicar por analogía lo establecido en el art. 96 CC , que exige el matrimonio, porque está regulando la atribución del domicilio tras el divorcio. En consecuencia, no puede alegar la recurrente que tiene un derecho a ocupar la vivienda, puesto que su situación es diversa, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado.

3º Antes se ha hecho referencia a la STS 240/2008 EDJ2008/131345, que resuelve un supuesto muy semejante, aunque la discusión se produjo entre el conviviente que ocupó el piso propiedad de su pareja premuerta y quienes pidieron la devolución fueron los herederos de ésta última. En esta sentencia se dice que "(...) no puede considerarse que el recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda propiedad de la premuerta. No alega ningún título que justifique su posesión y le permita oponerla frente a la acción de desahucio por precario interpuesta por los titulares de la vivienda. Esta falta es determinante para el éxito de la acción ejercitada por los herederos". Esta doctrina debe aplicarse también al presente recurso".

QUINTO.- La desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas procesales derivadas en la presente alzada, a la apelante; todo ello, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás procedentes:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Dolores contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2.011, en el juicio verbal de desahucio por precario nº 475/2.011, del Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Alcorcón , confirmamos la referida resolución judicial, con expresa imposición de las costas procesales a la apelante, quien, asimismo, perderá el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.