Sentencia Civil Nº 321/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 169/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00321/2012

Rollo num. 169/12

S E N T E N C I A num. 321

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

Valladolid a cinco de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001360 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169/2012, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, y como parte apelada D. Cesar , Fermín , María Consuelo , Carolina , Frida , Leovigildo , EMPRENDEDORES DE VALLADOLID SL, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ABELARDO MARTIN RUIZ, asistido por el Letrado D. JOSE ALLENDE RODRIGUEZ, sobre nulidad de contratos de fecha 21/11/2007 y 25/08/2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 27 de enero de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora contra Banquinter SA debo: declarar la nulidad de los contratos de fecha 21 de noviembre de 2007 y 25 de agosto de 2009 suscritos entre las partes en esta litis con la consecuencias legales que de esta nulidad se derivan, esto es ordenando la restitución recíproca de las prestaciones que han sido materia del contrato,, con sus intereses legales respectivos a contar desde la fecha de los respectivos desembolsos, lo que se determinará en su caso en ejecución de sentencia conforme a los Arts. 712 y SS. LEC .

Se imponen a la parte demandada las costas procesales."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandada se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 22 de octubre de 2012 en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda rectora del procedimiento, declarando la nulidad del denominado contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre los actores y la entidad bancaria demandada. Ordena en su consecuencia la restitución recíproca de las prestaciones que fueron materia del contrato, con sus legales intereses desde la fecha de los respectivos desembolsos.

El juzgador valora la prueba obrante en autos y concluye que los actores son personas sin formación académica ni experiencia en operaciones financieras, que suscribieron el contrato litigioso a iniciativa del Banco y sin especial asesoramiento con el fin de cubrirse del riesgo que para los mismos representaban las posibles subidas de los tipos de interés, dado el endeudamiento hipotecario a tipo variable que habían contraído para la expansión de su empresa. Analiza seguidamente con detalle el deber de información en la moderna contratación bancaria, destacando la asimetría de información y conocimientos existente entre las partes tanto respecto de las características y funcionamiento de un producto complejo como el que nos ocupa cuanto de la evolución de los mercados de la que pende su mecánica. Concluye que en el caso de autos no se proporcionó a los clientes la debida información, dadas sus personales características, acerca del mecanismo contractual y del desigual resultado que la evolución al alza o baja deparaba para unos y otro dadas las diferentes barreras limitativas establecidas, tampoco acerca de las previsiones que ya para entonces existían acerca de la evolución de los tipos de interés en el mercado ni sobre otro elemento esencial, cual era el coste de la cancelación anticipada. Entiende que en su consecuencia quedaron sustraídos a los clientes datos fundamentales sobre los que formar correctamente su voluntad, padeciendo de un error esencial en el consentimiento que lo vicia e invalida el contrato.

Frente a dicha resolución recurre en apelación el Banco demandado, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.- En primer término denuncia la entidad apelante que la sentencia de primera instancia incurre en vicio de incongruencia extra petita, al margen de adolecer de la debida claridad, exhaustividad y motivación. Ello por cuanto consistiendo la pretensión deducida en demanda en la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, el juzgador admite en el tercer fundamento jurídico de su resolución que los actores no eran personas especialmente vulnerables o desinformadas, mas de seguido y para estimar la demanda entra a efectuar consideraciones acerca del objeto, finalidad y perspectivas de evolución el contrato, yendo mas allá de lo alegado por las partes y que había sido objeto del debate y prueba.

La parte recurrente para fundamentar el citado motivo de impugnación entresaca un párrafo de cuatro líneas dentro de un fundamento jurídico de ocho densas páginas, intentando empañar el conjunto de la resolución con el posible significado de la expresión mas o menos afortunada que en aquel se formula. Entendemos basta sin embargo la lectura completa y conjunta consideración de la resolución impugnada para constatar que el juzgador, tras consignar los términos en que se plantea el debate, analiza profusamente la prueba practicada en torno a las características personales y profesionales de los actores y a las circunstancias en que se produjo la contratación. Seguidamente estudia las características del producto bancario contratado, mas no para fundar en su posible desigualdad o intrínseca injusticia la nulidad del contrato, sino en relación a cual debió ser la correcta información a suministrar a los clientes cara a que estos formasen correctamente su consentimiento a la hora de suscribir una operación de tal naturaleza y complejidad. No apreciamos en su consecuencia adolezca la sentencia apelada de los vicios que la parte recurrente le achaca y por tanto rechazamos este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Intentando sintetizar y sistematizar el resto del contenido del recurso, se alega por la entidad apelante que los actores no han acreditado, cual les corresponde por imperativo de la normativa reguladora de la carga de la prueba, la existencia de error alguno esencial que viciare la formación de su consentimiento a la hora de contratar, y si alguno padecieron fue inexcusable, derivado de su propia y grave negligencia al firmar sin conocer o siquiera leer el contenido del documento que plasmaba el contrato. Añade que el error invocado de adverso ha de ser objeto de tratamiento restrictivo, dándose la circunstancia de que los demandantes a la hora de suscribir el contrato contaron con el asesoramiento de un profesional financiero, siendo todos ellos informados por el comercial del banco de manera completa y clara sobre las características fundamentales del producto, que por otra parte resulta perfectamente comprensible con la simple lectura del clausulado contractual, confirmando su perfecto entendimiento el acto propio que supone el pacífico acatamiento de sus consecuencias mientras obtuvieron liquidaciones positivas. Aduce seguidamente que del propio contenido del contrato se deduce con claridad no se trataba ni se comercializaba como un seguro, que la cláusula 5ª permitía al Banco revocar la oferta y proporcionar un producto alternativo similar solo dentro del periodo inicial de comercialización, no ya perfeccionado el contrato, y que la acentuada bajada de los tipos de interés no era previsible al tiempo de la contratación. Termina interesando con carácter subsidiario que de confirmarse el pronunciamiento de fondo contenido en la sentencia apelada, no se haga expresa imposición de las costas de la primera instancia, al concurrir dudas jurídicas en atención a la discrepancia existente en el tema litigioso en las Audiencias Provinciales y fácticas a la hora de apreciar la prueba en relación al vicio en el consentimiento.

Tal y como decíamos en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2001 , dictada en relación a un producto similar al que nos ocupa comercializado por la misma entidad bancaria, el contrato concertado inter partes es el doctrinalmente denominado de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En la doctrina de la Audiencias ha sido estudiado con profundidad por la la SAP Asturias de 27 de enero de 2010 sistemáticamente citada por otras Audiencias que la han seguido posteriormente, que lo caracteriza en el sentido de que "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes". Las SAP Cáceres de 18 de junio de 2010 , SAP León de 22 de junio de 2010 y SAP Zaragoza de 26 de octubre de 2010 , subrayan los tintes especulativos que lo caracterizan. Otras como la la SAP Valencia de 6 de octubre de 2010 , lo relacionan con el contrato de seguro en el sentido de que si bien " no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima, no obstante, la nota semejante puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

Caracterizado en tales términos el contrato litigioso, una completa información por parte del banco al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, tanto en fase precontractual cuanto contractual, es básica con carácter general para el correcto funcionamiento del mercado financiero, cara tanto a lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que en el mismo intervienen. Ese deber de información goza si cabe de mayor importancia cuando de la contratación de inversiones o productos de riesgo se trata. En tal sentido la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre, por la que se modifica la Ley del mercado de valores, continuó con el programa normativo de protección del cliente que ya se venía instaurando en su inicial redacción y disposiciones de desarrollo, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas cara al diferente tratamiento informativo del que debían ser objeto (artículo 78 bis); reitera así mismo el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduce el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, que debe versar sobre la naturaleza y riegos del específico producto financiero para que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79 bis nº 3 , 4 y 7 ). Prevenciones todas ellas que se reiteran en muchos aspectos en el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión".

La complejidad del producto y por lo tanto el exhaustivo deber de información que al banco compete no se pierden ni desaparecen por el hecho de que aquel se halle vinculado a un préstamo hipotecario. Por el contrario, aún si cabe se acentúa mas ese deber de información dado que el perfil de quien lo suscribe no es el de un inversor o especulador, sino el de personas físicas o jurídicas sin experiencia alguna en los mercados financieros mas sometidas al riesgo que supone la fluctuación de los tipos de interés variables que afectan a sus préstamos, por lo que son llamadas o acuden a estos productos tratándose simplemente de cubrir de frente a las subidas de dichos tipos.

CUARTO.- Trasladando tales consideraciones generales al caso que nos ocupa, nos encontramos en primer lugar con que de la lectura el condicionado general y particular del contrato suscrito el 21 de Noviembre de 2007 se deduce que el mismo se denominaba de "gestión de riesgos financieros", designando como finalidad propia el mismo el "optimizar" dichos riesgos. Se expone de seguido que el cliente conoce que dicho instrumento financiero conlleva "un cierto grado de riesgo" derivado de factores asociados a su funcionamiento, como la volatilidad o evolución de los tipos de interés, de manera que si "la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente". Ciertamente no se denomina seguro al contrato en cuestión, ni cabe deducir del clausulado se trate de un producto de ese tipo, mas si se traslada al cliente la información de una parte de que le permite optimizar, es decir minimizar o hacer desaparecer, el riesgo que para el mismo supone la subida de tipos de interés variables que afectan a los préstamos que tiene concertados, de otra que la evolución prevista de dichos tipos en los mercados responde a una tendencia alcista y por último que en el peor de los escenarios, caida brusca de los tipos o circunstancias extraordinarias que afecten a los mercados, solo verá reducido o anulado el beneficio esperado, nunca experimentará pérdidas o liquidaciones negativas. Obviamente basta repasar el resultado de las liquidaciones que para el cliente se han producido como consecuencia de la bajada de los tipos de interés para constatar como tales afirmaciones en absoluto se ajustan a la realidad, pues no es que el beneficio esperado se viera reducido o anulado, sino que se multiplicaron altísimamente las pérdidas.

A mayor abundamiento se ofrece la posibilidad al cliente de cancelación anticipada dentro de unas determinadas ventanas periódicas "a un precio acorde con la situación del mercado en tales fechas, pudiendo suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que podrá repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir". Si dicha cancelación anticipada se efectuase fuera de las ventanas ofertadas, su resultado económico "que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al Banco y que este podrá repercutirle". En su consecuencia y para el caso de cancelación anticipada, dentro o fuera de las ventanas temporales periódicas ofertadas, no se informa al cliente con una mínima exactitud de cual puede ser el coste ni siquiera aproximado que ello va a representarle, tampoco de cual es la fórmula a emplear para averiguarlo ni consta se efectúen simulaciones con los diversos escenarios posibles a fin de que pueda hacerse una cierta idea de lo que ello puede comportar. Se formula una simple referencia a las condiciones de mercado que en el concreto momento estén vigentes, de la necesidad de deshacer el producto y de que "puede" repercutírsele el coste que ello represente, sin mayores precisiones y en meros términos de posibilidad y no de repercusión segura. Es mas, tal y como se deduce de la testifical de los propios empleados del banco, ni siquiera estos conocen la fórmula aplicable para hallar el coste de la cancelación anticipada, tema del que se ocupa un departamento especializado en mercados financieros de la central en Madrid.

QUINTO.- En definitiva, la información que se ofrece en el propio clausulado del contrato y la complementaria que pudiera haber proporcionado el empleado del banco que comercializó el producto, no fueron idóneas ni adecuadas para que el cliente formase correctamente su voluntad y consintiere con el debido y pleno conocimiento de causa a la contratación, y ello en relación no a extremos accesorios o irrelevantes, sino verdaderamente sustanciales.

Ello ha de ponerse además en relación con el perfil y características de los clientes que suscribieron el producto. Consta documentalmente acreditado que se trata de personas de una misma familia con estudios elementales, dedicadas al negocio de la hostelería, sin experiencia alguna en los mercados financieros ni en inversiones o productos de riesgo. Ante la buena marcha del negocio de restauración familiar decidieron ampliarlo y solicitaron unos préstamos hipotecarios a tipo variable para la adquisición de unos locales, constituyendo sociedades para en un futuro gestionar la empresa beneficiándose de las ventajas que al efecto les ofrecía operar bajo la vestidura de personas jurídicas. Precisamente por su desconocimiento e inexperiencia en materia mercantil, fiscal, societaria, contable y financiera recurrieron al efecto a los servicios de una asesoría profesional, que les facilitó la constitución de las sociedades, les negoció los préstamos, realizó un estudio sobre la viabilidad económica de la empresa, etc... Para prevenir la posible tendencia alcista de los tipos de interés es el empleado del Banco Sr. Juan Enrique quien admite al testificar en juicio tomó la iniciativa ofreciéndoles la contratación del swap y desplazándose al efecto al restaurante. A partir de aquí las versiones de ambas partes difieren, pues mientras que los actores mantienen fue uno de ellos, Don Cesar que era quien llevaba las relaciones con los bancos, quien exclusivamente trató del tema con Don. Juan Enrique y se encargó de que luego firmasen el contrato su madre y hermanos, este sostiene que llevó la negociación con el asesor profesional de la familia, el Sr. Isidoro , a quien proporcionó toda la información precisa. La testifical Don. Isidoro desvela que este niega toda intervención o asesoramiento en la contratación del producto que nos ocupa, afirmando que sus servicios a los actores se limitaron a la constitución de las sociedades, a realizar un estudio de viabilidad del negocio que estos emprendieron y a la negociación de los préstamos hipotecarios que suscribieron con el Banco, mas sin que participase ni fuese avisado de la contratación del swap. Afirma que de este solo tuvo noticia a posteriori, cuando comenzaron a llegar a los clientes liquidaciones negativas, ante lo cual les acompañó negociar con la entidad bancaria un nuevo crédito con el que hacerles frente dada la ausencia de liquidez que padecían. No podemos dar por acreditado en su consecuencia que en la negociación de la operación litigiosa los clientes hubieren contado con el asesoramiento de un profesional que les hubiere permitido formar correctamente el consentimiento, viéndose corroborada la versión que Don. Isidoro ofrece de lo sucedido, es decir su ausencia en el proceso de contratación del swap, por el propio test que el empleado del banco rellenó al final del condicionado particular del contrato (f.62), ya que en el mismo hizo constar que el cliente declaraba carecer de experiencia en la contratación de productos de esa naturaleza en los últimos años, inexperiencia que mal casa con haber sido una asesoría fiscal, mercantil y contable quien hubiere negociado el producto.

Concluyendo, entendemos al igual que el juzgador de instancia que la información ofrecida por el Banco sobre aspectos sustanciales del contrato produjo en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil . En nada obsta a lo antedicho el hecho de que el cliente no hubiera mostrado disconformidad o dudas acerca del contenido del contrato durante los primeros meses de su desenvolvimiento, pues es a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos, representando una importante pérdida, cuando aquel alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión. Vamos por lo tanto a rechazar el recurso de apelación articulado por la entidad actora, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se estima la pretensión de nulidad deducida en demanda.

SEXTO.- En lo relativo a las costas de la primera instancia, ya en anteriores sentencias de esta sección sobre contratos similares al que nos ocupa concertados por el propio Banco hemos dicho que en el aspecto jurídico un repaso por las bases de datos permite constatar la gran litigiosidad que este tipo de producto ha ocasionado, máxime dada la bajada de tipos de interés que experimentó el mercado por aquella época. Son múltiples los Juzgados y las Audiencias que han tratado pretensiones similares a la que nos ocupa, muchas de ellas precisamente en relación al clip ofertado precisamente por la entidad demandada. Entre ellas el criterio mayoritario es aquel que ya en repetidas sentencias hemos acogido y que ha sido aplicado por el juzgador de instancia, bastando citar al respecto las SAP Cáceres de 8 junio de 2010 , la SAP Burgos de 10 de noviembre de 2010 , luego reiterada por otra de 3 de diciembre de 2010 , la de Alava de 18 de Enero de 2011 , SAP de León de 22 de Junio de 2010 , Orense de 7 de Octubre de 2010 , etc... No hallamos por lo tanto una disparidad de criterios en la jurisprudencia menor de tal entidad que haga especialmente conflictivo desde el punto de vista jurídico el tema litigioso y justifique apartarse del criterio general del vencimiento objetivo en materia de costas, ni tampoco apreciamos una especial dificultad o duda en el aspecto fáctico, por lo que vamos a estimar el recurso de la parte actora y a revocar en ese solo extremo la sentencia apelada.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte demandada apelante las costas causadas por su recurso que se rechaza.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., frente a la sentencia dictada el día 27 de Enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el curso legal correspondiente.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su co no cimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.