Sentencia Civil Nº 321/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 277/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.05.2-11/001160

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 277/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 438/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Noelia y Eladio

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA y MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a / Abokatua:MONICA INSAUSTI MENDIZABAL y MONICA INSAUSTI MENDIZABAL

Recurrido/a / Errekurritua: Gonzalo y Yolanda

Procurador/a / Prokuradorea:ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA y ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

Abogado/a / Abokatua:ROMAN ZUBIETA ORIBE y ROMAN ZUBIETA ORIBE

SENTENCIA Nº: 321/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL SOBRE ACCIÓN DE TUTELA SUMARIA POSESORIA Nº 438/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Balmaseda y del que son partes como demandante Gonzalo Y Yolanda , representados por la Procuradora Sra. Ruiz Martínez y dirigidos por la Letrada Sra. Iturraspe Sesma y como demandada, Eladio Y Noelia , representados por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria y dirigidos por la Letrada Sra. Insausti Mendizabal, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 20 de marzo de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente

'.Estimando la demanda interpuesta por D. Gonzalo y doña Yolanda :

1 Debo declarar y declaro haber lugar a la acción de recobrar la posesión instada por los actores sobre el camino lindante al sur de las fincas de las partes litigantes y que ha venido siendo utilizado como acceso a las mismas.

2 Debo condenar y condeno a D. Eladio y doña Noelia a reintegrar en dicha posesión a los actores, requiriéndole a reponer las cosas al estado de hecho anterior a su despojo con retirada de la valla colocada en el camino que pasando por el sur de la finca de los demandados venía siendo utilizado como paso para llegar a la finca de los actores, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa, absteniéndose en los sucesivo de realizar los indicados actos o cualesquiera otros perturbadores de la posesión de los actores..

3 Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eladio y Noelia y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 17 de julio de 2012 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de acto de juicio es la de 39 minutos y 8 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ellos deducida, con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que concurre:

a.- una indebida acumulación de acciones en la demanda, pues en ella se ejercita tanto el denominado interdicto de recobrar la posesión como el de retener, sin que se plantee uno como principal y otro como accesorio, mezclando ambos cuando son diversos sus supuestos fácticos, sin que pueda entenderse lo contrario como se considera por la Juzgadora, pues no es ello lo que se deduce del suplico de la demanda en el que se interesa la retirada de la valla ( despojo) y la abstención de futuros actos de perturbación.

b.- falta de legitimación activa ad causam, por cuanto basta la lectura del escrito de demanda en el que se aduce que esta parte no puede cerrar un camino público, para considerar que si ello es así no puede hablarse de un acto posesorio como tal digno de protección por los actores ya que si estamos ante un camino público ello no es posible conforme al art. 437 Cº Civil .

Es mas sorprende que la Juzgadora sin valorar la prueba practicada, y por ello sin calificar la condición de público o no del camino se limite a proteger la posesión, cuando los actores gozan del mecanismo de protección de la Ley de Bases de Régimen local.

c.- defecto legal en el modo de proponer la demanda por inviabilidad de la acción.

Excepción aducida en la instancia, no resuelta por la Juzgadora en su sentencia, fundada en la situación de no ostentar posesión sobre un bien de dominio público, conforme se ha razonado.

En todo caso, y en cuanto a la cuestión de fondo debatida:

.- es incierto que el actor carezca de otro acceso a su finca, pues no es ello lo que se deduce de la documental aportada, contando con otro desde la carretera de Concha a Lanestosa, no acreditando que tal se le haya cancelado por la Diputación Foral

.- es cierto que por el linde Sur de las fincas de las partes existe un camino público, pero tal no es el cerrado por esta parte con las vallas, sino el que las mismas dejan su paso libre, correspondiendo el cierre al antuzano de la casa que es propiedad de esta parte, pretendiendo el actor atajar por él, a lo que se une que aquéllas no le imposibilitan el paso.

Finalmente no puede considerarse lo que era un paso tolerado que ciertamente se ha dado un determinado momento con una acto posesorio digno de la protección interdictal.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución de instancia que desestima la demanda nos exige el estudio de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción que pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de unas cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute ( art. 250 nº 1 , 4º LECn .).

Así, como ha declarado la Audiencia Provincial de León, Sec. 1ª en su sentencia de 18 de mayo de 2011 , y comparte esta Sala, como expresa en sus sentencias de 7 de julio de 2011 y 25 de enero de 2012 :

' De conformidad con los artículos 446 , 460-4º del Código Civil y 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la acción interdictal protege la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, cualquiera que sea su clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa. Los mencionados preceptos, así como la naturaleza sumaria propia del procedimiento que impide conocer y dilucidar cuestiones relativas a la declaración de derechos o de propiedad, exigen la existencia de una posesión nítida, clara, concreta y estable ( sentencia del T. Supremo de 19 de enero de 1965 )) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. Siguiendo los criterios fijados por la Sentencia de esta misma Sección de la AP de León de fecha de 6 julio 2005 , que a su vez cita la de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 8ª de 22.12.2003 debe señalarse que 'La finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho que, en los términos del art. 446 del CC , tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'. 'Y tal protección ha de prestarse contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, de modo que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad'.

Por ello y según la definición contenida en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber:

1) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el promotor del interdicto, la legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación.

2) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. ( estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un 'animus spoliandi' que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar).

3) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta.

La regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha cambiado los planteamientos, los requisitos para su prosperabilidad, ni tampoco los efectos clásicos de esta clase de acción.

Así, el art. 250.1.4 de dicho texto dice que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

El art. 439.1 señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo.

Y el art. 447.2 precisa que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. '.

Así mismo, y en relación con el plazo de ejercicio, declara ' Por tanto, uno de los requisitos que condicionan la admisibilidad de la demanda interdictal dirigida a retener o recobrar la posesión es que la misma ha de presentarse antes de que transcurra un año a contar desde el acto que la ocasione. Esta exigencia procesal no es sino una consecuencia necesaria de la norma sustantiva que establece, como una de las causas que producen la pérdida de la posesión, la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año ( art. 460.4 C.C .).

Este plazo ha de contarse desde que se produjo el acto de perturbación o inquietación posesoria, en el caso del interdicto de retener, o desde que se consumó el despojo, en el caso del interdicto de recobrar, y así, transcurrido un año en esta situación de inquietación o privación posesoria, determinante ésta de la pérdida misma del derecho de posesión, no cabe ya ejercitar la acción interdictal.

Por ello, el término expresado se debe considerar de caducidad y no de simple prescripción, de modo que es apreciable de oficio y no es susceptible de interrupción. Al ser la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción interdictal, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe exclusivamente a la parte actora. '. Esto es se trata de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» ( inadmisión de demanda, art. 439 nº 1 LECN .) o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante ( la A.P. Segovia, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de marzo de 2011 , y las en ellas citadas; la A.P. La Rioja, Sec. 1ª en su sentencia de 2 de noviembre de 2010 ; la A.P. Madrid, Sec. 10ª en su sentencia de 6 de mayo de 2009 ; la A.P. Málaga, Sec. 4ª en su sentencia de 7 de junio de 2004 , y la A.P. Córdoba, Sec. 2ª en su sentencia de 15 de febrero de 2005 , entre otras).

La consideración de este plazo como de caducidad y no de prescripción, es un criterio reiterado por las Audiencias Provinciales, (la A.P. Segovia, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de marzo de 2011 ; la A.P. Pontevedra, Sec. 4ª en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 y Sec. 6 ª en su sentencia de 20 de diciembre de 2010; la A.P. Valencia, Sec. 11 ª en su sentencia de 27 de septiembre de 2010; la A.P. Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3 ª en su sentencia de 23 de abril de 2010; la A.P. Sevilla, Sec. 5 ª, en su sentencia de 1 de diciembre de 2009; la A.P. Ávila de 7 de mayo de 2002; la A.P de Vizcaya, Sec. 4ª en su sentencia de 1 de abril de 2008 ), que ya el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de marzo de 2011 ha convalidado ( ' Por lo ya razonado, no puede entenderse que se haya producido vulneración alguna de las normas posesorias citadas en el recurso ( artículos 441 , 444 , 446 , 460 y 1942 del Código Civil ) ni de las que fijan el plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción sobre tutela de tal clase ( artículos 1968-1º del Código Civil y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).').

Desde esta perspectiva es desde la que se han de analizar los diversos motivos o excepciones aducidas por la parte apelante que desestimadas en la instancia, se reiteran en esta alzada, y así:

.- en cuanto a la indebida acumulación de acciones, al ejercitar, a juicio de la parte apelante, de manera principal ambos interdictos, tanto el de recobrar la posesión con la retirada de la valla, como el de retener para evitar actos de perturbación futuros, esta Sala independientemente de las consideraciones de la Juzgadora de instancia, entiende que la circunstancia de pretender recuperar la posesión con la retirada de la valla ( interdicto de recobrar la posesión) y que además se abstenga en el futuro la parte demandada de realizar cualquier otro acto al respecto, no es en sí misma una acción interdictal sino la consecuencia lógica de recobrar la posesión tras la retirada de la valla y una advertencia para el futuro, no pudiendo por ello hablarse de una indebida acumulación.

.- en cuanto a la falta de legitimación ad causam, se ha de considerar que la misma, por la propia naturaleza de la acción ejercitada la ostenta quien es un mero poseedor del camino controvertido, al margen de la tenencia o no de algún derecho para ello, pues tal no es lo que se dilucida en el procedimiento de tutela sumaria de la posesión, de modo que se ha de partir del hecho no negado por la parte demandada, hoy apelante, de que los actores han usado el camino que pasa por su antuzano, que es de su propiedad, según sus declaraciones ( Sr. Carmelo ., minuto 10 y ss, 10,48 y ss, 13,20 y ss y 14,43 y ss Cd nº1) junto al camino público que está en el linde Sur de las fincas de ambas, siendo ese camino que pasa por su antuzano el que se ha cerrado y no el público, y el que en el proceso en el acto de juicio a través del interrogatorio de las partes, la declaración del testigo Sr. Federico y la prueba documental, siendo relevantes las fotografías que ambas aportan, por lo que huelga cualquier discusión sobre la transcendencia que pueda darse al linde con camino público, y a la legitimación extraordinaria a que se refiere el art. 68 Ley de Bases de Régimen Local .

.- en cuanto al defecto legal en el modo de proponer la demanda, tal excepción opuesta al contestar a la demanda en el acto de juicio, es cierto que no se resuelve expresamente sobre ella en la sentencia, por lo que al entrar a conocer de la cuestión de fondo debatida se ha de entender desestimada de manera tácita, sin que ello implique vicio de incongruencia, máxime si tenemos en cuenta que lo que se alega como causa de tal excepción (en la situación de no ostentar posesión sobre un bien de dominio público), no es en realidad tal sino la propia cuestión de fondo, sobre lo que la Juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia ha resuelto.

Es por ello que su desestimación es procedente, ya que para que se acoja es necesario que la demanda adolezca de falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca ( art. 406 nº 1 , 5º LECn .), y visto el motivo que se aduce para entender que concurre, es obvio que no se dan los que determinan su estimación ya que la demanda es clara al respecto, confundiendo la parte la prosperabilidad de la acción, sujeta al resultado de la prueba el cual determinará si se ha acreditado o no la privación de la posesión que se trata de recuperar, con la articulación en sí misma de la demanda que es correcta como tal.

Desestimadas las excepciones alegadas y analizando la cuestión de fondo debatida a la luz de la prueba practicada y del sentido y alcance que tiene la acción ejercitada, esta Sala considera ajustada a derecho la resolución recurrida cuando estima la demanda, pues asumiendo lo en ella razonado, en evitación de inútiles reiteraciones, no hay duda, ya que no lo niegan los demandados, que han colocado ellos la valla que impide pasar por el camino que utilizaban los actores, siendo intranscendente que para acceder a la edificación de su propiedad que se ha hecho nueva y no en el lugar que ocupaba, junto a la edificación de los demandados, otra que está derruida, se pueda tener o no otro camino, o que el camino público que bordea el linde Sur de las fincas exista, aunque precise para el acceso de vehículos que no sea maquinaria de cultivo de un asfaltado, pues tales consideraciones son propias de otro proceso, como lo es hasta donde llegan los terrenos, pues lo que aquí se protege es la posesión y lo cierto es que para evitar ello y que pasaran pegados a la casa de los demandados, como admiten éstos hacían los actores hasta setiembre de 2011, se colocó la valla, privándoles con ello de tal posibilidad, de su posesión, la cual no puede calificarse de un acto meramente tolerado durante la edificación de su vivienda ( Don. Carmelo , minuto 11,35 y ss y 15,55 y ss Cd nº1), pues ello es negado por la parte actora y lo asevera su testigo, el Sr. Laureano quien habla de un uso de hace muchos años por los actores y sus causantes ( minuto 25,50 y ss Cd nº1).

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria, en nombre y representación de Eladio y Noelia , contra la sentencia dictada el día 20 de marzo de 2012 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Balmaseda, en los autos de Juicio Verbal sobre acción de tutela sumaria posesoria nº438/11 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 027712. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.