Sentencia Civil Nº 321/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 855/2011 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 855/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1659/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 321/2013

Ilmos. Sres.

D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1659/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, a instancia de COMERCIAL TURBAU, S.L. representada por la Procuradora Sra. García Vigne, contra BANCO DE SABADELL, S.A. representado por la Procuradora Sra. Marta Pradera Rivero, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de junio de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por COMERCIAL TURBAU, S.L. contra BANCO SABADELL, S.L., declaro la nulidad y cancelación del contrato financiero suscrito por los litigantes en fecha 21 de enero de 2008, por vicio del consentimiento de la demandante, debiendo procederse a la restitución de las cantidades satisfechas por ambas partes y abonar el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la de esta resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago. Se imponen al demandado las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2012, pero por necesidades del servicio se deliberó el 10 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA

Fundamentos

PRIMERO.-La juzgadora de instancia estima la demanda instada por la actora declarando nulo por vicio en el consentimiento, el contrato de permuta financiera de tipos de interés celebrado el día 21 de enero de 2008, con la entidad demandada.

Apela la parte demandada. Alega, en esencia, error en la valoración de la prueba. Sostiene incongruencia y falta de exhaustividad en la sentencia. Por último, reitera que el contrato ha quedado confirmado a tenor de las normas que se contemplan en los artículos 1300 y ss. del Cc .

SEGUNDO.-La Sala no comparte el criterio valorativo de las pruebas practicadas en autos contenido en la sentencia recurrida por el que se concluye que la sociedad actora sufrió error-vicio en el consentimiento.

Tal como se desprende del contenido de la resolución apelada, se estima la existencia de error en cuanto a vicio en el consentimiento por el hecho de que la actora no facilitó información suficiente a la actora para alcanzar cabal conocimiento de las condiciones, mecanismo y riesgos del contrato que nos ocupa, considerando, además, que este producto no era idóneo para la actora puesto que la actora no tenía un riesgo comercial igual o superior a 500.000 euros en que se fijó el importe nominal del préstamo financiero. Tal como bien se expone en el recurso de apelación, no se entró a examinar si esta supuesta falta de información clara y precisa fue lo que motivó al Sr. Florencio a creer que contrataba un seguro.

Para la correcta valoración se ha de partir de la reciente sentencia dictada por el T.S. de fecha 21 de noviembre de 2012 recurso 1729/2010, ROJ 7843/2012 , en la que se efectúa un pormenorizado examen del error-vicio en el consentimiento y en la que se efectúa la distinción entre el deber de información prevenido en la normativa bancaria al proponer este tipo de contratos, de todos conocidos como complejos y aleatorios y también de algunas sentencias de esta Audiencia Provincial de Barcelona en las que, asimismo, distinguen el error como vicio en el consentimiento y la mayor o menor información facilitada por el banco. Destacan, al efecto, la sentencia de la Sección 16ª de 28 de diciembre de 2012, recurso 936/11, ROJ 14060/20'12, o la de la Sección 15ª en su parte bastante , de 19 de abril de 2012, recurso 9842/2012, ROJ 9841/2012 , de esta misma Sección 14ª de 21 de diciembre de 2012, Recurso 1137/2011, ROJ 14039/2012 , de la Sección 15ª de 22 de marzo de 2012 , ROJ 1280/2012 , entre otras.

Se dice en la sentencia del T.S., como así se produce en el supuesto de autos, que la juzgadora a quo(allí el tribunal de apelación) funda esencialmente la resolución en la falta de información adecuada y no contienen datos suficientes para determinar si se producen los requisitos del error para invalidar el contrato, 'que permitan identificar, en su esencia y requisitos, la anómala formación de la voluntad de la actora en el momento de contratar'.

Añade la misma sentencia que la petición de nulidad se contrae a la concurrencia del vicio, no a la petición de nulidad por infracción de normas imperativas a la información: 'si la petición de nulidad por circunstancias sobrevenidas (bajada tipos de interés) de los contratos por desaparición ex post de sus causas concretas por una alteración de las circunstancias tomadas en consideración como base del resultado empírico perseguido por ambas partes con ellos'.

En el fundamento cuarto de la citada sentencia se efectúan las 'Consideraciones Generales sobre el error vicio' que se transcribe íntegramente a los efectos que más adelante se expondrán.

'Hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad.-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata(ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato -que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno sólo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo -.exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Por otra parte las sentencias de esta Audiencia Provincial, en supuestos análogos al que nos ocupa, sostiene y la Sala comparte, que la normativa especial relativa a la información sobre la formalización de esta clase de contratos no incide en la formación de una voluntad equivocada de la realidad y alcance del contrato.

TERCERO.-Así las cosas, descendiendo al supuesto que nos ocupa ha de concluirse en que no se ha probado por la actora el error en el consentimiento, que, conforme a la carga de la prueba le corresponde a la actora ( art. 217 de la LEC ).

En primer lugar, al igual que en sentencia antes citada de la Sección 16ª, basta la lectura del documento de 'avance de información de contratación de producto derivado' (no seguro) obrante al folio 20 y 21, cuya firma en las tres páginas es reconocida por el testigo Don. Florencio , para ver que es claro en su redacción. Prima facieeste avance contiene los elementos esenciales de la contratación, cuales son el importe nominal, los tipos de interés en más y menos y, por tanto, quién paga o quién cobra, así como los riesgos y finalidad del contrato: cobertura.

Es evidente que si Sr. Florencio no lo leyó, cual era su obligación, en su calidad de comerciante avezado, ello es sólo imputable a su propia negligencia.

Es más, este documento precontractual es el que sirve de base para los posteriores contratos marco y de confirmación, de suerte que suscrito con anterioridad a los sucesivos tuvo tiempo suficiente para recabar mayor información.

No resulta creíble que Sr. Florencio no dispusiera de copias del contrato, pero aún más increíble resulta que el Sr. Avelino , director de la sucursal, no le ofreciera las más elementales informaciones sobre el tipo de contrato. Esta cuestión es explicada por el propio testigo, que goza, a entender de la Sala, oído el acto del juicio, de suficiente credibilidad, a los efectos de que explicó los términos del contrato, sin duda alguna, no compatibles con un contrato de seguro, contratos que Sr. Florencio conoce bien según sus propias palabras.

Es más, precisamente la estrecha relación negocial y de amistad entre el director y el Sr. Florencio conlleva la presunción contraria a la pretendida por la actora. La propia juzgadora de instancia descarta la existencia de dolo o engaño, de forma que no puede presumirse que éste no le facilitara ninguna información.

Por último, en este primer aspecto, procede añadir que la sociedad actora la conforman los tres hermanos y la toma de decisiones era siempre conjunta. En palabras del propio Sr. Julio el hijo Sr. Florencio es quien administraba la sociedad Montpellier 3000, S.L. y quien solicitó un swapa la misma entidad, de lo que se deduce que conforman un grupo de sociedades familiares en las que todos participan. Así pues, mal podían desconocer los términos del contrato, máxime teniendo en cuenta que el contrato celebrado por Montpellier ha cumplido su vigencia.

En segundo lugar, en otro orden de cosas, aunque es cierto que en la demanda rectora no se expone el eventual desequilibrio entre los intereses pactados en las hipotecas suscritas por el propio banco, sino que se limita su explicación a afirmar que no concurría ninguna causa para solicitar este producto, por no tratarse de sociedad de riesgo, puede afirmarse que el mismo tenía finalidad de cobertura.

Estos contratos no es preciso que se vinculen a otros de la misma entidad, bastando que sea de interés de la propia parte contratante cubrir eventuales riesgos inherentes a su actividad mercantil. Es cierto que el importe total de las hipotecas no alcanza el valor nominal pactado, si bien Sr. Julio manifiesta que se solicitó un crédito de 50.000 euros, hecho que no queda probado en autos.

El valor asignado al contrato tampoco se erige en elemento suficiente para considerar que medie engaño o dolo, como así pretende la actora, ya que el valor 'nocional', que no es real, no necesariamente ha de ser igual al supuesto contrato al que se vincula, sea en este supuesto las dos hipotecas o bien, en muchos supuestos al CIRBE (que aquí no se aporta), y suelen ser por lo común muy altos ya que constituyen el referente de los riesgos totales. Es más, atendido el valor de ambas hipotecas, salvo error de 387.000 euros, el importe nocional, como se examinará más adelante, si bien superior, no lo es notablemente.

Por otra parte, a la fecha en que se suscribió el contrato el tipo de interés pactado era habitual y no se preveía la bajada que se produjo a finales de 2008.

Aunque la parte demandada, no ha podido aportar prueba de la desactivación de la cláusula de interés de las hipotecas, resulta que éstas se formalizaron por un período de diez años a un interés variable a partir del segundo año, entre el 15% y el 4,25%. De hecho reconoce el Sr. Julio que la cláusula se desactivó unos meses.

El swapse fijó por un plazo de cinco años.

Pese a las exhaustivas manifestaciones Sr. Julio , lo cierto es que en aquellas fechas la hipoteca formalizada para un período de diez años no tenía prevista la cancelación, que hoy aparentemente se ha producido. Por ello, no puede imputarse al banco en aquella fecha conducta abusiva alguna. En su caso en la actualidad el swapse encuentra vencido (1-2-13).

En tercer lugar, los contratos no se formalizaron en unidad de acto, de manera que, como ya se ha adelantado, la entidad actora dispuso de tiempo suficiente para asesorarse. Pese al énfasis y disgusto mostrado por Sr. Julio , no goza de suficiente credibilidad al sostener no estar en posesión de los documentos solicitados en diligencia preliminar, toda vez que aparentemente éstos le fueron entregados por la Sra. Tomasa . Tampoco, atendidas las estrechas relaciones familiares y sociales de los hermanos e hijos, puede desconocer lo que es una permuta financiera. Es más, de sus manifestaciones se deduce que conocía la permuta contratada por Montpellier, que se siguió pagando hasta su vencimiento.

En cuarto lugar, por último, aunque la actora fuera calificada de cliente minorista distinto a profesionales de las finanzas no por ello cabe concluir que el producto no sea adecuado a su interés ni que tuviera conocimientos suficientes para entender el contenido y alcance del contrato. No es dable confundir la presunción de experiencia con los conocimientos suficientes para comprender la mecánica del producto y los riesgos inherentes a la fluctuación del Euríbor, que Sr. Julio conoce perfectamente. En definitiva, no todo cliente minorista es ignorante (debe recordarse que la actora no goza de la protección de los consumidores o usuarios) para comprender los contratos, máxime, además, cuando se trata de empresarios.

En conclusión, a tenor de la doctrina citada no se aprecia indicio alguno de maquinación o inducción para la firma del contrato y por la fecha en que se formalizó ni siquiera puede apreciarse que la demandada pudiera prever la importante baja de los tipos de interés, por lo cual no se aprecian motivos para decretar la nulidad radical del negocio, a salvo de lo que se expondrá a continuación.

CUARTO.-Conforme al viejo aforismo de que quien pide lo más pide lo menos, procede, sin embargo, limitar la responsabilidad o cuantía a que se contrae el contrato de autos, es decir el importe de las hipotecas a las que ha de entenderse vinculado, y que ascienden a un total de 387.000 euros.

Ello ha de ser así porque de lo actuado se desprende que no movió a la actora ninguna intención especulativa. En especial del contenido del cuestionario (al folio 38) en el que se hace constar que la 'empresa no posee ninguna experiencia en cuanto a inversiones financieras se refiere'.

Como sea que el valor nominal excede del importe de las hipotecas, cabe presumir que el importe nocional fue impuesto por la entidad bancaria. Por contra, se ha de concluir que la actora suscribió el contrato motivado para salvaguardar o a modo de cobertura de las hipotecas que tenía suscritas con la propia demandada, por lo cual la demandada habrá de proceder a realizar las liquidaciones de conformidad al importe a que ascienden los préstamos hipotecarios aportados.

CUARTO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398 ambos de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma y estimándose en parte la demanda instada por COMERCIAL TURBAU, S.L. contra BANCO DE SABADELL, S.A. procede absolver a la demandada de la petición de nulidad del contrato, y conforme a lo expuesto en el fundamento cuarto, queda limitado el importe nominal del contrato en la suma de 387.000 euros por lo que procederá ajustar las liquidaciones a dicha suma, todo ello sin expresa condena en costas de las causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.