Sentencia Civil Nº 321/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 300/2012 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de julio de 2013;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Las Palmas de GC en los autos referenciados seguidos a instancia de doña Claudia , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Esteban Pérez Alemán y dirigida por el Letrado don Francisco Bolaños Marrero, sobre división de herencia de doña Marina , siendo parte apelante don Jose Francisco , representado por la Procuradora doña Emma Crespo Ferrandis y dirigido por el Letrado don Francisco Ruiz Gamez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 14 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece: 'Que a la vista de la solicitud de división de herencia promovida por el demandante Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Alemán representando a doña Claudia , se acuerda la aprobación del inventario presentado por la parte actora en el acto de formación de inventario celebrado el 28 de julio de 2011. Todo ello con imposición de costas a la representación de don Jose Francisco '.

SEGUNDO.- La referida sentencia 14 de Noviembre de 2011 se recurrió en apelación por don Jose Francisco con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al mismo alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación quedando señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Jose Francisco contra la sentencia de primera instancia ha de ser desestimado pues no concurre la errónea valoración probatoria por el iudex a quo alegada por el recurrente debiendo coincidir esta Sala con la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada en la que con todo acierto y rigor se describe el tema litigioso basándose en las pruebas practicadas cuya valoración objetiva, no puede verse menoscabada por la subjetiva e interesada apreciación que sobre las mismas realiza la parte apelante.

En efecto, aunque no hay constancia cierta del año en que se construyó la vivienda NUM001 , del edificio sito en la CALLE000 Nº NUM000 de Las Palmas de GC, objeto de litis, sin embargo, hay pruebas suficientes de su existencia muy anterior a la constancia escrita (año 2006) de la expresa oposición del recurrente a su legalización como finca independiente, mediante la declaración de esa ampliación de obra nueva y modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, por considerar el oponente que se trata de la construcción de un elemento común del edificio y así consta en autos informe de la empresa suministradora de agua Emalsa expresivo de que el usuario con domicilio en la CALLE000 NUM000 - NUM001 , figura como abonado independiente desde el 29 de marzo de 1969 como también obra autos los contratos de trabajo del esposo de doña Claudia , en los que igualmente figura domiciliado en dicho inmueble desde 1.970 y el certificado de empadronamiento de doña Claudia ilustrativo de su residencia en el referido inmueble al menos desde el año 1975.

Inmueble que fue construido en 1.966 y pertenecía a don Joaquín y a su fallecida esposa doña Marina , y no obstante constituirse como un edificio de dos plantas es a partir de la escritura pública de 11 de septiembre de 1979 cuando se constituye la propiedad horizontal dividiéndose en dos fincas independientes: la número uno sita en la planta primera y la número dos sita en la planta segunda.

Por escritura pública de igual fecha 11 de septiembre de 1979 su propietario único don Joaquín vendió al recurrente la planta NUM002 , más en la previa escritura pública de constitución de la propiedad horizontal don Joaquín , reiteramos que entonces era propietario único del edificio, se reservó el derecho a edificar cuantas plantas permitiera la técnica y las ordenanzas municipales no pudiendo los titulares de las distintas fincas del mismo oponer obstáculos ni dificultades a ese derecho de edificación, sin perjuicio de que edificadas nuevas plantas tuviera lugar nueva redistribución del coeficiente de participación de la nueva finca independiente en los beneficios y cargas comunes, que es lo pretendido por don Joaquín a partir del año 2007 y es a lo que se viene oponiendo el apelante pretextando que se ha construido la vivienda en un elemento común del edificio.

Reserva en el título constitutivo ( Art. 5 LPH ) plenamente válida. En efecto las SSTS 9 de mayo y 22 de diciembre de 1994 , 8 de octubre de 1999 y 6 de febrero de 1989 declaran la validez de las reservas establecidas en el Título Constitutivo, cuando se establecen por el propietario inicial y exclusivo del inmueble, al tener plena capacidad de disposición en relación a sus distintos elementos.

Al margen de esta reserva del Título Constitutivo que autorizaba al propietario único a construir nuevas plantas y por tanto configurar nuevas fincas independientes, como la litigiosa, resulta acreditado en este incidente de inclusión y exclusión de bienes, de las pruebas mencionadas y del informe pericial del arquitecto don Carlos Antonio conforme al cual durante el desarrollo de la construcción del edificio se realizó la obra bajo rasante discutida, que la vivienda objetada por el recurrente preexistía incluso al nacimiento del régimen jurídico de propiedad horizontal y situación de prehorizontalidad por lo que ha de mantenerse en el activo del haber hereditario partible de la causante como elemento privativo de don Joaquín y su difunto cónyuge.

En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Las Palmas de GC de fecha 17 de noviembre de 2011 , en los autos de Juicio sobre División Judicial de Herencia nº 985/2011, confirmando la misma y condenando al recurrente al pago de las costas procesales de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.