Sentencia Civil Nº 321/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 44/2014 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 44/2014-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 IGUALADA.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 40/2012

S E N T E N C I A Nº 321/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 40/2012 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Igualada.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dña. Melisa , representada por la procuradora Dña. MONTSERRAT SOCIAS BAEZA y dirigida por el letrado D. ANDRÉS IGLESIAS GALÁN, contra D. Agapito -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. JORDI-ENRIC RIBAS FERRÉ y dirigido por el letrado D. JORGE PACHECO CORDERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de julio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Melisa frente a D. Agapito , y la demanda reconvencional presentada a instancia de D. Agapito , decreto la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por Dña. Melisa y D. Agapito , contraído el día 14 de Junio de 1998 en Barcelona, y se establecen los siguientes EFECTOS DEL DIVORCIO:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Celia a la madre, Dña. Melisa , siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vilanova del Camí (Barcelona) a la hija menor y a la madre, Dña. Melisa , a quien le corresponderá abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual, tales como el IBI y el seguro de hogar.

2.- En cuanto al régimen de visitas le corresponde al padre poder estar en compañía del menor: los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 21 horas del domingo además de dos días intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio a las 17 horas hasta las 21 horas. Los días inmediatamente anteriores y posteriores al fin de semana, que fueran festivos, le corresponde al progenitor que tuviera que estar con la menor ese fin de semana.

El padre podrá autorizar a otra persona, preferentmente a la abuela paterna, para recoger a la menor en el centro escolar o en el domicilio materno, cuando exista causa que le impida ir a recoger a él, debiendo comunicar dicho extremo al progenitor custodio y al colegio.

En relación a los periodos vacaciones, se establecen del siguiente modo: Las vacaciones verano se repartirán en los siguientes periodos: 1º, desde el último día escolar hasta el día 30 de junio a las 21 horas; 2º, desde las 21 horas del día 30 de junio hasta las 21 horas del día 15 de julio; 3º desde las 21 horas del 15 de julio hasta las 21 horas del 31 de julio; 4º desde las 21 horas del día 31 de julio hasta las 21 horas del día 15 de agosto; 5º desde las 21 horas del 15 de agosto hasta las 21 horas del 31 de agosto; y 6º desde las 21 horas del 31 de agosto al primer día lectivo escolar.

Las vacaciones escolares de navidad se dividirán en dos mitades: la primera desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y la segunda desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta la víspera del primer día lectivo escolar a las 21 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirá igualmente en dos periodos: el primero desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el miércoles Santo a las 12 horas; y el segundo desde las 12 horas del miércoles Santo hasta la víspera del primer día lectivo escolar a las 21 horas.

En defecto de acuerdo entre los progenitores para la elección de los periodos vacacionales, le corresponderá al padre elegir los años pares y a la madre los impares.

Las entregas y recogidas de la menor que no se hayan de realizar en el centro escolar, se harán en el domicilio de la madre.

3.- En concepto de alimentos para la hija menor de edad, D. Agapito deberá abonar a Dña. Melisa , por meses anticipados y entre los días 5 y 10 de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS (200) EUROS MENSUALES.

Esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la acreedora.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura, teniendo esa consideración los gastos a los que se refiere el Fundamento de Derecho cuarto de la presente resolución.

4.- Se acuerda la división del bien común que pertenece pro indiviso a ambos esposos, consistente en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Vilanova del Camí (Barcelona) que, en defecto de acuerdo entre los mismos, se llevará a cabo en fase de ejecución de sentencia, respecto del cual se ha de declarar su carácter invisible, con la obligación de ambas partes de abonar la cuota hipotecaria hasta ese momento.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil de Barcelona al constar inscrito el matrimonio en el mismo, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

No se efectúa especial pronunciamiento de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la demandante Doña Melisa y de impugnación por el demandando D. Agapito .

En la formulación del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber. a) se clarifique la fecha de la celebración del matrimonio entre las partes del proceso, erróneamente reflejada en la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia apelada; b) se declare el carácter indivisible de la vivienda familiar; c) se modifique el régimen de vacaciones de Navidad de la hija del matrimonio con su progenitor, en la forma indicada en el suplico del recurso; d) se constituya una pensión de alimentos en favor de la hija del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, en cuantía de 350 euros mensuales, y; e) se establezca una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la accionante, de 200 euros mensuales, a cargo de la contraparte.

En la impugnación de la sentencia el demandado insta, se declare la divisibilidad de la vivienda, otrora conyugal, en los términos solicitados en la demanda reconvencional; se acuerde la atribución al impugnante del uso del almacén de la vivienda familiar, con entrada independiente, con los pronunciamientos accesorios que se estimen necesarios para su efectividad, y; conceder lo que corresponda en cuanto al uso del ajuar familiar y sobre la realización de inventario del mismo.

La parte apelada se ha opuesto a las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación, y la impugnada se ha opuesto, asimismo, a las contenidas en el escrito de impugnación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal ha peticionado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio de primera instancia ha incurrido en el error material de determinar como fecha de la celebración del matrimonio de las partes la de 14 de junio de 1998 , cuando a tenor de la certificación registral que obra en autos, tuvo lugar el 14 de junio de 2008.

Tal error, de carácter material pudo ser subsanado bien de oficio por el órgano judicial, en el caso de advertir la producción del mismo, o a instancia de cualquiera de los sujetos de la relación jurídico-procesal, por el cauce procedimental del instituto de la aclaración o corrección de la sentencia, al que se refiere el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La circunstancia de no haberse utilizado tal remedio procedimental, faculta ahora, en sede de la presente alzada, propia del recurso de apelación, a corregir tal error material, contenido no solamente en la fundamentación jurídica sino también en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, y así se declarará en el fallo de esta nuestra resolución.

TERCERO.- En cuanto al régimen de vacaciones de Navidad de la hija del matrimonio con sus progenitores es de observar que, las partes arribaron a un acuerdo en el acto de la vista del juicio verbal tramitado en la primera instancia, que después no ha sido aceptado por el órgano judicial sin motivar su rechazo, por lo que siendo de interés para la menor el acuerdo alcanzado, se mantiene la distribución de dos periodos en las vacaciones de Navidad, tal como se ha efectuado en la sentencia del primer grado jurisdiccional, si bien ha de añadirse , por consenso entre las partes, aceptado también en la presente alzada procedimental, que el progenitor que tenga a la hija el primer periodo también la tendrá el día 6 de enero, desde las 12 a las 18 horas, y que el progenitor que esté con la hija el segundo periodo también estará con la misma el día 25 de diciembre, desde las 12 a las 18 horas.

En consecuencia se ha de estimar también tal motivo del recurso de apelación de la accionante, y así se reflejará en la parte dispositiva de esta nuestra sentencia.

CUARTO.- La sentencia de divorcio de primera instancia ha señalado una pensión de alimentos en favor de la hija del matrimonio Celia , de 200 euros mensuales, la cual había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, a cargo del progenitor no custodio.

La pretensión contenida en el recurso de apelación de la accionante, sobre su incremento hasta un importe de 350 euros mensuales, ha de ser plenamente desatendida.

La apelante describe en su recurso de apelación una relación de gastos familiares, alguno de los cuales no deben integrarse en el concepto amplio de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , y así sucede con los dispendios de piscina, que es un gasto de carácter extraescolar. Se incluye también en coste de la mitad del seguro de hogar familiar, cuando ha de estarse a lo dispuesto en el título constitutivo propio del contrato, y finalmente la mitad de las cuotas de la hipoteca que han de ser abonadas también a tenor del título de constitución del préstamo hipotecario, fuera del concepto de alimentos, y la mitad del IBI, cuando en base al actual artículo 233-23.2 del Código Civil de Cataluña , ha de ser sufragado tal tributo por el cónyuge beneficiario del uso de la vivienda familiar.

Teniendo en cuenta tales consideraciones, y observando las necesidades acreditadas de la menor, dentro del concepto de los alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , puestas en relación con las capacidades económicas de las partes, descritas en la sentencia apelada, y consistentes en la obtención de ingresos por el progenitor del orden de 1.000 euros mensuales, en situación de alta laboral, y de 1.000 euros mensuales por la progenitora, también en alta laboral, y que ambos han de atender en base al título constitutivo el préstamo hipotecario que afecta a la vivienda familiar, obligación que no declaramos en nuestra sentencia por deber estarse al contenido del contrato, se arriba a la conclusión de mantener la cuantía de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio, con rechazo de su incremento.

Además de tales consideraciones ha de observarse el contenido del artículo 233-20.7 del Código Civil de Cataluña , y en consecuencia al haberse concedido el uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre las partes a la parte demandante, que ostenta la guarda y custodia de la hija del matrimonio, tal aspecto ha de ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos para la hija.

QUINTO.- La sentencia de divorcio, en materia de atribución del uso de la vivienda conyugal, incurre en el error que ha de ser subsanado en nuestra sentencia, por afectar a cuestiones de orden público la relativa a menores de edad, apreciables de oficio y no afectas por el principio dispositivo, al conceder el uso del domicilio familiar en favor de la demandante e hija menor de edad, cuando a tenor de lo preceptuado en el artículo 233-20.2 del Código Civil de Cataluña , en defecto de acuerdo entre las partes, ha de establecerse el uso, preferentemente, en favor del progenitor que ostente la guarda y custodia, que en el caso enjuiciado, respecto a la menor Celia , corresponde a la madre de la menor.

En este sentido ha de enmendarse la sentencia de primera instancia, con la consecuencia de conceder la utilización del domicilio conyugal y del ajuar doméstico del mismo, en favor de la accionante Doña Melisa , hasta el cese de las funciones derivadas de la guarda y custodia de la hija del matrimonio Celia , tal como preceptúa el precepto referenciado.

SEXTO.- La pretensión mantenida por el demandado en la primera instancia, y también en la presente alzada procedimental, sobre la concesión del uso del almacén existente en la planta baja de la vivienda familiar, ha de ser rechazada en esta nuestra sentencia.

La planta baja del inmueble familiar sito en la CALLE000 , NUM000 , de la localidad de Vilanova del Camí, provincia de Barcelona, se integra dentro de la descripción registral de la finca urbana referenciada, compuesta de planta baja, primera planta destinada a vivienda y porche con terraza. La planta baja de 105 metros cuadrados es apta para conformar un almacén o garaje de la edificación.

La atribución del uso del domicilio conyugal en favor de la demandante, ha de entenderse en la totalidad de las dependencias y plantas que constituyen la finca registral, con independencia de que el acceso a la planta baja se produzca por calle distinta a la entrada a la vivienda.

La cuestión planteada sobre el uso de parte de una dependencia de la edificación familiar, es impropia de las que han de examinarse en el proceso de divorcio, pues en sede del litigio ha de resolverse la materia relativa al uso del domicilio familiar, en su configuración de una única finca registral, dejando a las partes la decisión de adoptar en la fase de ejecución de la sentencia, en la que se ha declarado el cese de la comunidad de bienes, constituida sobre la totalidad de la finca, lo que consideren oportuno siendo en la fase de liquidación del bien común, por el cauce del artículo 552.11.5 del Código Civil de Cataluña , en donde habrá de resolverse sobre el sistema de adjudición a uno u otro propietario, con compensación al otro, o mediante venta en público subasta, en defecto de acuerdo.

La declaración del cese del estado de comunidad sobre el inmueble familiar, permite ahora indicar el carácter indivisible del mismo, dado constituir una única unidad registral, lo que así deberá de tenerse en cuenta en la fase de ejecución de la sentencia, cuando se realicen las operaciones liquidatorias, indicando que las mismas habrán de respetar, salvo acuerdo distinto de las partes, la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la demandante, so pena de privar de imperatividad lo resuelto en el proceso de divorcio.

SÉPTIMO.- El uso del domicilio conyugal en favor de la demandante, comporta además la utilización del ajuar doméstico contenido en el mismo, a tenor del artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña .

La existencia de bienes propios dentro del domicilio, distintos de los que integran los propios del ajuar doméstico, podrán ser reclamados en proceso distinto al presente, en donde se acredite el carácter privativo de los mismos y no ser parte esencial del ajuar del inmueble, sobre el que también se extiende el uso de la vivienda familiar, tal como hemos referenciado.

OCTAVO.- La disolución del vínculo conyugal, por la sentencia del proceso contencioso de divorcio, no consta probado que produzca a la demandante una situación de desequilibrio económico, frente al 'status' de su consorte, que implique una desmejora de su situación constante el matrimonio, que sea preciso paliar mediante la constitución de una pensión compensatoria del artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña .

La Juzgadora ' a quo' ha incurrido en manifiesto error al examinar la pretensión económica solicitada por la accionante en la demanda rectora de la relación jurídico-procesal.

La pretensión deducida fue la de la constitución en favor de la demandante, y a cargo del demandado, de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña, en cuantía de 200 euros mensuales, lo que constituye institución jurídica distinta de la examinada por el órgano judicial, sobre la compensación económica por razón del trabajo, contenida en el artículo 232-5 del citado Texto legal , la cual no había sido solicitada por la demandante.

La incongruencia de la que peca la sentencia apelada, ha de ser resuelta en la presente alzada procedimental, entrando en el conocimiento de la pretensión deducida en la demanda y no en materia no abarcada en las pretensiones de la accionante.

La situación económica de las partes es equivalente, pues tal como ya hemos señalado con ocasión del examen de las capacidades de las partes, para obtener ingresos, al referirnos a la pensión de alimentos de la hija del matrimonio, ambos sujetos del proceso, es del orden de unos 1.000 euros mensuales, debiendo asumir ambos su parte de obligaciones sobre la carga hipotecaria del inmueble familiar, a tenor de lo que disponga el título constitutivo.

Además el demandado ha de satisfacer una pensión de alimentos para la hija del matrimonio de 200 euros mensuales, y subvenir su necesidad de vivienda en la que residir, al concederse el uso de la familiar en favor de la contraparte, lo que también ha de considerarse a la hora de examinar la procedencia o no de constituir una pensión compensatoria, en los casos como el de autos en que la vivienda familiar es de propiedad compartida, tal como establece el artículo 232.20.7 del Código Civil de Cataluña .

Las consideraciones jurisdiccionales dichas, emanadas de las pruebas practicadas, son reveladoras de la inexistencia de situación de desequilibrio económico que afecte a la esposa por consecuencia del divorcio del matrimonio, y ello determina el rechazo de la pretensión deducida por la actora en su recurso de apelación.

NOVENO.- La estimación en parte del recurso del recurso de apelación y de la impugnación, conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los mismos, en base a lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ANTONIA GARCÍA DEL PUERTO, en nombre y representación de Doña Melisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 4 de Igualada. Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, en fecha 15 de julio de 2013, en proceso contencioso de divorcio, número 40/2012, y en consecuencia revocamos parcialmente la misma, en el sentido de declarar que la fecha de la celebración del matrimonio de las partes, fue la de 14 de junio de 2008, y no la indicada en la sentencia de primera instancia, de 14 de junio de 1998 .

Las vacaciones de Navidad de la menor Celia , se llevarán a cabo en el sentido acordado por los litigantes en el acto de la vista del proceso, y así el progenitor que tenga a la hija el primer periodo también la tendrá el 6 de enero desde las 12 a las 18 horas, y el progenitor que esté con la menor el segundo periodo también la tendrá el 25 de diciembre desde las 12 a las 18 horas, confirmándose en lo demás el régimen de visitas señalado en la sentencia.

Se declara el carácter indivisible de la finca urbana que constituye el domicilio familiar, manteniéndose la declaración del cese del estado de la comunidad de bienes, con las operaciones particionales de la fase de ejecución de sentencia, mas con respecto de la atribución del uso de la vivienda en favor de la demandante hasta el cese de las funciones de la guarda y custodia de la menor.

Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda en favor de la hija del matrimonio, y se declara que solamente corresponde a la progenitora, mientras ejercite las funciones derivadas de la guarda y custodia de la hija del matrimonio. La atribución comportará también el uso del ajuar doméstico.

Se estima también en parte la impugnación deducida por el Procurador D. JOSEP MARIA SALA BÒRIA, en nombre y representación de D. Agapito , contra la sentencia de divorcio referenciada, en el sentido de incluir en el uso del domicilio familiar, por parte de la demandante, el ajuar doméstico habitual del inmueble que tenga tal naturaleza, pudiendo elaborarse en ejecución de sentencia un inventario del mismo, y dejando para otro proceso las posibles reclamaciones de bienes privativos, no constitutivos del indicado ajuar doméstico.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por el recurso de apelación y por la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.