Sentencia Civil Nº 321/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 302/2013 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 321/2014

Barcelona, 15 de mayo de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n. 302/2013

Juicio Ordinario n. 929/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 15 Barcelona

Apelante: Macarena

Abogada: Elizabeth Miranda Ortiz

Procurador: David Elies Vivancos

Apelado: Geronimo

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 17-12-2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo de desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. David Elies Vivancos en nombre y representación de Dª Macarena contra D. Geronimo el cual ha sido declarado en situación de rebeldía procesal en este procedimiento, declarando no haber lugar a la privación de patria potestad del padre Sr. Geronimo sobre la hija menor de edad común debiendo de ejercitarse las facultades inherentes a la patria potestad de forma compartida con el mantenimiento de los demás derechos que ostenta por ministerio de Ley.

Sin expresa imposición de las costas procesales de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado al Ministerio Fiscal que presenta escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13-5-2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que deniega la privación de la potestad al demandado respecto a la menor María Cristina se alza la madre alegando en síntesis que se ha acreditado de forma suficiente el incumplimiento por parte del padre de las obligaciones propias de la potestad y que es perjudicial para la menor mantenerlo en la titularidad de la potestad.

Examinada la prueba practicada la Sala entiende que debe estimarse el recurso.

El artículo 236-2 del CCCat dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes y recoge de forma expresa un supuesto de incumplimiento grave que implica la privación, cual es que el menor sufra abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos o sea víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

En este sentido citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 que hacen referencia al artículo 170 del Código Civil , cuya doctrina se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCCat. y que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

Se ha reiterado por esta Sala que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a personas menores de edad, tiene que estar presidida por el interés del menor, de tal manera que se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño, o lo que es el mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

En el presente supuesto se han aportado a las actuaciones una primera denuncia formulada en Manresa en abril de 2004 que dio lugar a un Auto del Juzgado de Instrucción n. 5 de Manresa de 27-4-2004 por el que se otorgaba una orden de protección a la madre y se acordaba la supresión cautelar de las visitas y comunicaciones entre padre e hija por haberse denunciado actos violentos contra la menor; una segunda denuncia por agresiones y amenazas en septiembre de 2004; una tercera denuncia en enero de 2006 en Barcelona con Auto de protección dictado por el Juzgado de Violencia contra la mujer n. 1 en fecha 10-1-2006 y Auto de medidas de 10-2-2006 en el que se acuerda la suspensión de las visitas haciéndose constar en dicha resolución que el padre no veía a la menor desde hacía dos años; se ha aportado sentencia de 12-6-2006 aprobando convenio regulador en el que se pacta un régimen de visitas y una pensión de alimentos de 150 euros al mes. También se ha acreditado que de las Diligencias incoadas en el Juzgado VIDO n. 1 de Barcelona han derivado los Procedimientos Abreviados 127/06 y 395/07 y las ejecutorias 1032/09 y 479/12 en el Juzgado Penal n. 21 por dos condenas por delitos de maltrato en el ámbito familiar y consta asimismo otra ejecutoria en el Juzgado Penal 21 n. 479/2012 (procedente de Procedimiento Abreviado 410/08) de la sentencia de 26-3-2012 en la que se condena al ahora demandado como autor de un delito de abandono de familia a seis meses de prisión.

Se afirma por el Ministerio Fiscal, que se opone a la privación, que no se acredita que la menor haya sido víctima directa o indirecta de los malos tratos. No constan en autos las sentencias condenatorias - que el Fiscal podría haber aportado, como parte que es en los procesos penales, en defensa de los derechos de la menor - pero se ha probado que el padre ha sido condenado en tres ocasiones por delitos cometidos en el ámbito familiar; que ya en 2006 por el Juzgado de Violencia n. 1 de Barcelona se recogía la inexistencia de relación entre padre e hija desde hacía dos años; que tanto en 2004 como en 2006 se suspendió cautelarmente la comunicación y las visitas entre padre e hija por considerar que dicha relación constituía un riesgo para la menor; que el padre no ha cumplido todos estos años con la pensión de alimentos y que además se encuentra en ignorado paradero no ejerciendo ni cumplimento de forma efectiva las funciones parentales. En tales circunstancias, ningún beneficio reporta a la menor el mantenimiento de la potestad del padre a modo de título carente en absoluto de contenido ni afectivo, ni material, ni educativo y se considera por el contrario que su mantenimiento es claramente perjudicial para la menor pues cuando ha estado presente se ha producido denuncias por violencia en el ámbito familiar que han terminado en sentencias condenatorias y que han provocado la adopción de medidas restrictivas de la relación entre el padre y la menor necesarias para la protección de esta última.

Entiende la Sala que el interés de la menor exige y requiere la privación de la potestad al padre por lo que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia,.

SEGUNDO.-No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas al haber sido estimado el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Macarena , contra la sentencia de 17-12-2012 del Juzgado de Primera Instancia n. 15 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario n. 929/2010, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCAíntegramente la expresada resolución, acordando la estimación de la demanda y la privación de la potestad a Geronimo respecto a la hija menor María Cristina nacida el NUM000 -2002, debiendo procederse a la inscripción de la misma en el Registro Civil, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.