Sentencia Civil Nº 321/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 514/2014 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 514/2014- A

Procedimiento ordinario Nº 285/2013 dimana de Monitorio 1237/12

Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6)

S E N T E N C I A NÚM. 321/2015

Ilmos./a. Srs./a. Magistrados/a

D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6), a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Salvadora ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte Salvadora contra la sentencia dictada en los mismos el dia 20/05/2014 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Mª Dolores Ribas en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra DÑA. Salvadora , debo:

1º- Condenar a la parte demandada al pago al actor de la cifra de 24.274,62 euros en su condición de fiadora en los términos de la cláusula 9ª del contrato de 23/3/2009, sin intereses moratorios.

2º- Imponer las costas del juicio a la parte demandada. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte Salvadora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que con estimación sustancial de la demanda interpuesta por CATALUNYA BANC, S.A. frente a Salvadora condena a la demandada en su condición de fiadora del contrato de préstamo de 23-03-2009 a pagar la suma de 24.274,62 euros sin intereses moratorios dada la nulidad por abusividad de aquellos, se alza la recurrente interesando la revocación por los motivos que siguen: 1) Error en el consentimiento y dolo, nulidad del contrato de préstamo errónea valoración de la prueba; 2) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la falta de ejercicio de la acción resolutoria; 3)Falta de claridad y determinación en la liquidación de la deuda; 4) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por usuarios.

SEGUNDO.-Insiste la recurrente, fiadora solidaria de la póliza de préstamo otorgada en fecha 23/03/2009 al Sr. Virgilio en su condición de prestatario(al que le unían vínculos familiares, en su condición de pareja en aquellas fechas) en la procedencia de la nulidad por error vicio/dolo en el consentimiento al desconocer al suscribir la póliza mercantil que el destino del préstamo personal solicitado por Don. Virgilio era para abonar una deuda anterior que tenía con la misma entidad bancaria y que había impagado por falta de liquidez, pues la finalidad a la que se pensaba Doña. Salvadora iba destinado era para comprar bienes muebles y un vehículo; esto es al desconocimiento de que la cantidad prestada era para refinanciar una deuda anterior Don. Virgilio , no indicándose en ninguno de los documentos que lo que afianzara era para refinanciación de una deuda anterior.

Pues bien reexaminado el acervo probatorio, y muy especialmente a tenor del própio contrato de préstamo personal y documentación aportada por la entidad bancaria por escrito de 19 de diciembre de 2013, no apreciamos una errónea o ilógica valoración de la prueba por parte del juzgador 'a quo', cuya valoración objetiva, imparcial y racional no puede quedar desvirtuada por la valoración subjetiva, partidista e interesada de la recurrente. Aún cuando el contrato de préstamo personal de fecha 19 de marzo de 2013 que se suscribe por Don. Virgilio ( en aquella época pareja de la Sra. Salvadora ) en su condición de prestatario y la Sra. Salvadora en su condición de fiadora solidaria nada indica del concreto destino de dicho préstamo, esto es que el destino del préstamo era refinanciar una deuda personal anterior del prestatario impagada, préstamo personal suscrito el 18 de agosto de 2005, operación número NUM000 para la adquisición de un automóvil y el contrato de targeta número NUM001 , tal y como se hace constar en el documento denominado 'Solicitud de operación crediticia, economía doméstica' que sólo suscribió Don. Virgilio , y no así tampoco en el documento-propuesta- información del fiador firmado por la recurrente, no existe en las actuaciones ningún dato o indicio certero del que resulte el invocado error/dolo, esto es, la creencia errónea de la própia fiadora al firmar en tal condición el contrato de préstamo de que su destino era para comprar bienes muebles y un vehículo para ella y Don. Virgilio , más allá de las meras afirmaciones de la recurrente carentes de contrastación objetiva. Ni un sólo documento asevera aquella aseveración de la Sra. Salvadora en cuanto a que el destino del préstamo era para otra finalidad distinta de la refinanciación de una deuda persnal anterior Don. Virgilio con la entidad bancaria. El própio testigo que depuso en las actuaciones Sr. Carlos , entonces director de la oficina en el momento de la concesión del préstamo del año 2009, si bien afirmó que no recordaba con claridad la operación, detalló de que no tenía ninguna duda de que se le comunicó a la fiadora el destino del préstamo para la refinanciación por ser la práctica habitual de la entidad, y además que sólo constaba en la solicitud firmada por Don. Virgilio al no corresponderle a la señora por no ser titular de la operación(vid folios 105 a 111).

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 12 de noviembre de 2012 para que quepa hablar de error vicio 'I. ... es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 ( RJ 1982 , 179 ), 295/1994 , de 29 de marzo ( RJ 1994, 2304 ), entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreto o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 ( RJ 1982 , 179 ), 756/1996, de 28 de septiembre ( RJ 1996 , 6820 ), 726/2000, de 17 de julio ( RJ 2000 , 6803 ), 315/2009 , de 13 de mayo ( RJ 2009, 4742 ) - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negado protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Por tanto, más allá de las meras afirmaciones de la fiadora carentes de cualquier contrastación objetiva, no discutida su condición ni el contenido del clausulado ni tampoco la firma estampada en el contrato de préstamo de 23/03/2009 facultando a la entidad bancaria para dirigirse contra el fiador en caso de impago del prestatario-deudor, no conteniendo ninguna cláusula que condicionase que el destino del préstamo era uno concreto y determinado, sino que se refinanciaba solidariamente, se impone el perecimiento del motivo.

TERCERO.-En cuanto a la falta de ejercicio de la acción resolutoria cuando se declara vencido anticipadamente el préstamo personal cuando la parte opta por el proceso declarativo ordinario basta señalar para la desestimación del motivo que el pacto de vencimiento o resolución anticipada, además de estar expresamente admitido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.693 ), ha sido reconocido como válido por una reiterada doctrina jurisprudencial, atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque esa es la única obligación que se le impone al deudor para reintegrar su importe (así lo venían a recordar las sentencias de esta Sección de fecha 10 de abril de 2002 -rec. 103/2002 - y de 6 de mayo de 2005 -rec. 12/2005 -, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993 , 26 de noviembre de 1996 , 22 de diciembre de 1997 y 7 de febrero de 2000 , siendo también de citar, como más recientes, las sentencias del Alto Tribunal de 17 de enero de 2011 , 27 de marzo de 2009 y 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 ).

Y toda vez que la cláusula 5ª. del contrato de préstamo personal establece: 'La demora en el pago de los intereses o de cualquier amortización comportará el que Caixa Catalunya pueda resolver el presente contrato y, consiguientemente, el vencimiento anticipado de la total suma pendiente de amortización, así como el devengo diario de intereses de demora al tipo indicado. Estos últimos serán calculados multiplicando el montante que haya resultado impagado, comprensivo de amortización de capital más intereses, o tan solo de estos últimos, que a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio se entenderán capitalizados, por el tipo de interés de demora aplicable, por el tiempo transcurrido desde que tal impago se produjo, y dividido por 36.500, liquidándose día a día. En concepto de recuperación de los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, Caixa Catalunya podrá percibir por cada recibo impagado, la comisión que se expresa en el cuadro de características, que se devengará y liquidará al reclamarse el pago del recibo mediante adeudo en la cuenta de cargo de las cuotas del préstamo.' y que en el momento de la declaración del vencimiento anticipado(18-07-2012) se habrían impagado 21 cuotas( desde octubre de 2010 a junio de 2012) el ejercicio de la facultad prevista y reconocida en el contrato firmado por la fiadora no suponía ni más ni menos que la resolución contractual en caso de incumplimiento del prestatario-deudor principal, no requiriéndose ninguna otra condición ni mucho menos la infracción del artículo 1.124 del Código Civil en cuanto se ejecutó ante un incumplimiento esencial y manifiesto de la contraparte, esto es, con justa causa ante la dejación patente, absoluta y manifiesta de las obligaciones constraídas por el obligado principal.

CUARTO.-En cuanto a la falta de determinación y claridad de la liquidación de la deuda por las discrepancias habidas entre el proceso previo monitorio en el que se reclamaba la suma de 25.319,35 euros, y tras advertir el juzgador ' a quo' en aquél proceso la posible abusividad de los intereses de demora se presenta nueva certificación de la deuda calculándolos al tipo del 10%, presentándose de nuevo el ordinario reclamando la suma inicial y tan sólo tras ser advertido reclamar la corregida sin aportar el nuevo certificado de la deuda no alcanzamos a comprender la iliquidez que se propugna cuando la deuda en la cuantía de 24.79,61 euros obedecía tras requerir el Juzgado aclarase la cantidad al fijarse en el monitorio lo era por 24.790,01 euros constando las operaciones aritméticas en el própio Contrato y Certificación de la Deuda así como la rectificación en cuanto a los intereses detallados en el previo monitorio tras el cálculo de la mora al tipo del 10%, sin que la parte haya contradicho aquélla rectificación o recálculo en los presentes autos.

QUINTO.-Por último, en cuanto a la nulidad de los intereses remuneratorios pactados, señalar que el interés fijado fue para la operación de préstamo al consumo del 10,625% anual con un diferencial de más 8,100% TAEC:14,784%, que aplicado según la Certificación Unilateral ha oscilado del 8,475% al 12,100%, y, aún cuando el interés legal del año 2009 en que se firmó el préstamo era del 5,50 % cabe señalar que : sobre esta base, y constatada su plena compatibilidad o concurrencia, cabe, en todo caso, establecer las siguientes diferencias en torno a su respectiva aplicación: a).- Dentro de la particularidad enunciada en la aplicación de la ley de usura, cabe resaltar que su configuración como una proyección de los controles generales o límites del articulo 1255 del Código especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usuarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses protegidos que, sin duda, y a diferencia de las condiciones generales, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado. Por contra, la cláusula general de buena fe, como criterio delimitador de la posible abusividad de la cláusula, solamente toma en consideración el ámbito objetivo del desequilibrio resultante sin presuponer ninguna intención o finalidad reprobable. b).- Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (arts. 1 y 3). Frente a ello, la declaración de abusividad de una cláusula o su no incorporación, inclusive por ser contraria a la moral o al orden público, no determina directamente la nulidad del contrato o su ineficacia total, siempre que no afecte a los elementos esenciales del mismo ( art. 9 y 10 de la ley y condiciones generales de la contratación y 10 Bis de la Ley 26/1984, de 14 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios). c).- Respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la ley de usura importa o interesa al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada a la reprobación de de terminadas situaciones subjetivas de la contratación que podemos considerar anómalas y que se definen restrictivamente como contratos usuarios o leoninos, sin mas finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y, con ello, de incidir en el tráfico patrimonial, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico. d).- Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva 93, articulo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( arts. 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1 a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios ).

Y sigue diciendo: ''...el control de contenido que la nueva redacción del art. 10 siguiendo a la Directiva del 93, ya no refiere a la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, sino a la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible abusividad del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés conceptualmente abusivo, sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio interés usuario que afecte a la validez del contrato celebrado.'

En condiciones generales el punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 , del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

Por ello no acreditando la recurrente cuál era el tipo medio ordinario en el mercado bancario en la época de firma del contrato de préstamo personal para las operaciones similares a las de autos ni tampoco que el interés ordinario pactado fuera un interés notablemente superior al interés normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso no pudiendo tenerse en consideración el interés legal sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y libertad contractual, puesto que la Ley de Usura La Ley de Usura tiene por nulo en el art. 1 el préstamo para el que 'se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino' llegando a suponer que fue aceptado en situación angustiosa, de inexperiencia o de limitación mental porque en la normalidad del aceptante produciría inmediato rechazo disponiendo el art.2 que en cada caso los Tribunales para resolver, formarán libremente su convicción ante las alegaciones de las partes -así lo ha establecido la jurisprudencia entre otras de STS.24-04-1991 , 31-03-1997 , 01-02-2002 ... La STS de 02-10-2001 sobre la determinación de si los intereses de un determinado préstamo son o no notablemente superiores a los normales del dinero a efectos de considerar si eran o no usuarios, señaló que la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal sino con el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia habida cuenta lo dispuesto en el art. 2 sin perjuicio de la vigencia general del régimen de prueba y de la distribución de la carga de la prueba...' y concluyó afirmando que 'En el supuesto enjuiciado no existen datos relativos al valor del dinero para este tipo, de operaciones de préstamo mercantil a la fecha de su celebración ni que los intereses aquí pactados fueran los habituales de las entidades financieras que no sean ni Bancos ni Cajas...'. De tales consideraciones, no cabe calificar el préstamo como usuario cual sostiene la impugnante por el solo hech de que se estipule un interés nominal del 18,24% anual (TAE 19,84%).

En consecuencia, partiendo exclusivamente del análisis del tipo de interés pactado, no es posible calificar el préstamo como usuario, a tenor de la citada Ley por no probarse la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos (situación angustiosa, limitación de facultades mentales o tal ignorancia de us condiciones) que su apreciación exige, sin perjuicio de las consideraciones que la desproporción del tipo de interés acarrean'.

Pues bien, en el presente caso, carecemos de datos para efectuar el juicio comparativo, pues no se ha probado cual era, en la fecha en que se celebró el contrato, el tipo habitual en operaciones del tipo de la que nos ocupa, por lo que, al faltar uno de los elementos necesarios, no podemos afirmar que la desproporción sea de grado tal que permita calificar el interés como usurario, visto el interés ordinario pactado TAE 14,784%.

Por todo lo expuesto, el motivo perece.

SEXTO.-Las costas se imponen al recurrente en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Salvadora contra la Sentencia dictada en fecha 20/05/2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sabadell en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias, si se dieran los requisitos legales necesarios.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.