Sentencia Civil Nº 321/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 402/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00321/2015
BETANZOS Nº 2
ROLLO 402/15
S E N T E N C I A
Nº 321/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a catorce de octubre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000264 /2014, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000402 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, Eva María ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO, asistido por
el Letrado D. FELIPE ROMAY ROLDAN, y como parte demandante-apelada, Victorino , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL DELGADO RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. JAVIER
REYES CANEDO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BETANZOS de fecha 7-5-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador SR.

RAFAEL DELGADO RODRIGUEZ, en nombre y representación de DON Victorino , contra DOÑA Eva María , acuerdo modificar las medidas acordadas en el convenio regulador de fecha 17 de mayo de 2005, aprobadas por la sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Alzira en autos de divorcio número 723/2005, en el sentido de: 1º.- Reducir la cantidad que el SR. Victorino ha de abonar a DOÑA Eva María en concepto de alimentos a sus dos hijos menores, a la cantidad de trescientos cincuenta euros, 175 euros para cada hijo, manteniéndose el resto de las condiciones establecidas en la citada sentencia, en cuanto a actualización de IPC y gastos extraordinarios por mitad.

2º.- Modificar el régimen de visitas fijado de forma que, para el caso de discrepancia de los progenitores, el padre podrá tener consigo a sus hijos en Navidad, desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el día 3 de enero, en los años pares y desde el día 26 de diciembre al día inmediatamente anterior al comienzo de las clases en los años impares; durante toda la semana de vacaciones escolares de Semana Santa, desde el viernes de Dolores hasta el Domingo de Resurrección o Lunes de Pascua, este último día según calendario escolar; en verano, desde el segundo día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el segundo día anterior al comienzo del curso escolar en los años pares.

Las presentes medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

EL AUTO COMPLEMENTARIO DE FECHA 1-6-2015 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: 'DISPONGO: Completar el fallo de la sentencia de forma que en el punto 2º del mismo ha de constar: los menores serán entregados por la madre en el domicilio paterno y el padre los reintegrará al domicilio materno en el caso de que los desplazamientos se lleven a cabo en el vehículo, ya sea particular o público, de forma alternativa, los progenitores podrán ponerse de acuerdo para que el traslado de los menores tenga lugar en avión, si ello fuera más económico, debiendo entonces sufragar los gastos por mitad, pudiendo valorarse en este punto por parte de ellos la posibilidad de que los menores puedan viajar solos, tanto a la ida y como a la vuelta, como en un solo de los dos trayectos'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia modifica las medidas definitivas acordadas en previa sentencia de divorcio dictada en fecha 22 de mayo de 2006 , seguido el procedimiento de mutuo acuerdo de las partes, rebajando la cuantía de la pensión de alimentos, así como el régimen de comunicación entre el padre con sus hijos, Faustino de 13 años de edad y Romeo de diez años en la actualidad, ampliando el tiempo fijado a su favor en periodos de vacaciones de los hijos, debido al traslado de domicilio de la madre con los niños de L#Alcudia (Valencia) a Sada (A Coruña), y con ello las dificultades de poder llevar a cabo el padre régimen de visitas de fines de semana alternos fijado en la previa sentencia de divorcio, contra dicha resolución formula recurso de apelación la representación de la demandada Dª Eva María , para que se mantenga la cuantía de alimentos fijada en el proceso de divorcio, así como se opone al régimen establecido para los traslados de los hijos, y respecto al modo fijado de afrontar entre los progenitores los gastos que los mismos ocasionen.



SEGUNDO .- En relación con la pensión alimenticia, su revisión se impone, y ello por la perdida de empleo del progenitor obligado a su abono, rebajándose a la cuantía mensual de los alimentos en favor de los dos hijos, ambos menores de edad, en 350 euros (175 x 2), sin que pueda ser admitido el motivo del recurso, cuando no se acredita que el padre tenga ingresos económicos suficientes que le posibiliten hacer frente a cuantía mayor de la fijada en la sentencia apelada, sin que dicha obligación pueda ser traspasada a la nueva pareja sentimental del progenitor no custodio.



TERCERO .- Por lo que se refiere al sistema régimen establecido para las entregas y recogidas de los hijos, así como los gastos de su traslado, no observamos razones suficientes para la estimación del motivo del recurso.

Efectivamente, el presente procedimiento de modificación de medidas, deviene, en cuanto al cambio del régimen de visitas, de la decisión de la madre de cambio de su domicilio a Sada (A Coruña) llevándose consigo a los hijos, dado que se le atribuyó su guarda y custodia, con ello las dificultades y los importantes gastos que conlleva la comunicación de los niños con el padre, por cuanto éste último reside en Sueca (Valencia), a ello cabe añadir la merma de sus ingresos económicos por la perdida de empleo.

Se plantea en el recurso, que el padre debe asumir el coste económico de los traslados de los menores en los periodos de vacaciones que correspondan estar con él, cuando al respecto se señala en la sentencia que se pretende su revocación, que los menores serán entregados por la madre en el domicilio paterno y el padre los reintegrará en el domicilio materno para el caso de que los desplazamientos se lleven a cabo en vehículo de motor, sea de servicio público o particular, asumiendo su respectivo coste; de forma alternativa, se establece que los progenitores podrán ponerse de acuerdo para que el traslado de los menores tenga lugar en avión, debiendo en tal caso sufragar los gastos que ello genere por mitad.

Sobre la presente materia, tuvo ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de mayo de 2014 , reiterado en la de 19 de noviembre de 2014 , en la que parte de que art. 90 del C. Civil no atribuye los gastos de recogida y retorno, en exclusiva al progenitor no custodio. Y que concurren como modificación de circunstancias sustancial, la merma de ingresos del demandante y la edad del menor ( art. 91 del C. Civil ), que permite afrontar el nuevo sistema que antes era desaconsejable, y así se señaló que para fijar los criterios de contribución de los gastos de traslado de menores se debe atender a los condicionantes siguientes: '1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil '.

Lo que se justifica de la forma siguiente: 'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso, el sistema adoptado en la resolución apelada concuerda en lo sustancial con la doctrina jurisprudencial indicada, que en defecto de los acuerdos que puedan llegar los progenitores, adopta, teniendo en cuenta el interés de los menores, el de la obligación de entrega de la madre y de reintegración al padre, estableciendo un reparto equitativo de gastos, en atención a la actual mala situación económica en ambos progenitores, con escasos ingresos económicos, si bien es de resaltar que la recurrente tiene patrimonio inmobiliario, pero en definitiva no observamos, tampoco se alegan, motivos suficientes y bastantes para el cambio del sistema adoptado para la entrega y recogida de los niños, que de tal modo, los padres sufragan respectivamente los gastos que ello genere cuando se lleve a efecto a medio de vehículo de motor, sea privado o público, y estableciendo un sistema alternativo en otro medio de transporte público, avión, que en tal caso deben afrontar ambos progenitores por mitad en atención a las circunstancias concurrentes.



CUARTO .- Procede por tanto la confirmación de la sentencia apelada sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia dada la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos ( art. 398 y 394 Lec ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos , en procedimiento de modificación de medidas, confirmamos la precitada resolución, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Decretamos la perdida del deposito constituido para recurrir, y dese su destino legal Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.