Sentencia Civil Nº 321/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 758/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0064404

Recurso de Apelación 758/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 125/2013

APELANTE: D. Dimas

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR PÉREZ CALVO

APELADA: Dña. Marí Trini

PROCURADORA: Dña. GLORIA PATRICIA FERNÁNDEZ BOTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 125/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Dimas , representado por la Procuradora doña María del Pilar Pérez Calvo.

De otra, como apelada, doña Marí Trini , representada por la Procuradora doña Gloria Patricia Fernández Botín.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por D. Dimas contra Dª Marí Trini debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración señalados en los apartados 1° y 2° del fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las enunciadas como tercera y siguientes del mismo:

1°) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2°) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial que pudiera existir entre los cónyuges, pudiendo procederse, en su caso, a instancia de cualquiera de éstos, a su liquidación por los trámites previstos en los artículos 806 y siguientes de la LEC 1/2000 .

3º) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor común a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.

4º) No procede hacer atribución del uso y disfrute del inmueble que constituyó el último domicilio conyugal.

5º) Se acuerda dejar en suspenso el régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con el progenitor no custodio establecido en la sentencia de separación de los litigantes de fecha 8 de junio de 2004 , autos 130-2003.

Se acuerda la derivación de ambos progenitores y del menor, al Centro de Atención a las Familias n° 4 de Madrid a los fines que se indican en el fundamento jurídico segundo, in fine, de esta resolución.

Líbrese con tal fin el oportuno oficio al Ayuntamiento de Madrid, con protocolo de derivación y testimonio de esta resolución, interesando que, dentro de los tres meses siguientes al inicio de la intervención, participen a este juzgado el resultado de las actuaciones llevadas a cabo.

Si los resultados de la intervención fueren favorables, podrá reanudarse la comunicación paterno filial a través del régimen de visitas, comunicaciones y estancias establecido en la sentencia de separación.

6º) En concepto de pensión alimenticia para el hijo común, el Sr. Dimas abonará a la Sra. Marí Trini la cantidad mensual de trescientos sesenta y tres con diecisiete euros mensuales -363,17 €/mes-, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe este último.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o, en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22' de la Audiencia Provincial de Madrid.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón y se archivará en el Libro correspondiente, definitivamente juzga en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Dimas , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Marí Trini y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 12 de marzo del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Dimas , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, que estimando parcialmente la demanda de divorcio, acuerda las medidas en relación con el hijo menor de edad Sixto nacido el NUM000 -1999, de 15 años en la actualidad, otorgando la custodia a la madre, la patria potestad compartida por los dos progenitores; dejar en suspenso el régimen de visitas comunicaciones y estancias con el hijo menor del padre, que se había establecido en la sentencia de separación; y una pensión de alimentos con cargo al padre para el menor de 363, 17 € mensuales.

En el recurso se impugnan todos los pronunciamientos excepto la patria potestad, se alegan como motivos: primero, infracción del favor filii en cuanto la atribución de la custodia; segundo, infracción del art. 94 CC en relación con el régimen de visitas; tercero, interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 142 y ss. del CC en relación con la pensión de alimentos. Solicita que se dicte sentencia revocando la sentencia dictada y acordando la atribución de la guarda y custodia al padre, fijar un régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con la madre y una pensión de alimentos con cargo a la madre de 100 €; subsidiariamente que se mantenga el régimen de visitas establecido en la sentencia de separación de fecha 8 de junio de 2004 de los autos 130/2003 y que se reduzca prestación de alimentos en la cuantía de 100 €/mensuales con cargo al padre.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso interpuesto, coincidiendo las medidas de custodia con la solicitada en la vista, en cuanto al régimen de visitas se aconseja que previamente a restablecerse la relación se reciba por el grupo familiar ayuda o consejo psicológico; respecto de la pensión alimenticia estima que la sentencia analiza pormenorizadamente las circunstancias existentes, coincidiendo con su informe, considerándola ajustada a derecho, por la que solicita se dicte resolución confirmando la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Con carácter general la decisión de la custodia y de las estancias y relaciones del menor con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el principio que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial; este principio al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia concreta, y que resulten acreditadas, para acordar las anteriores medidas, en atención a las circunstancias que concurren. Principio que se pone de manifiesto, como se recoge en la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en el importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013); y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

A la luz de este principio se ha de dar respuesta a los motivos del recurso, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración.

TERCERO.- Custodia del menor Sixto .

Se alega por el recurrente, en síntesis, que el Juzgador no expone cuales han sido las pruebas que le han llevado a determinar que es la madre más idónea para la custodia del menor, cuando ha sido por la voluntad unilateral de la madre quien ha privado al padre de poder estar y relacionarse con el menor, no comunicando los cambios de domicilio, sin que se pueda afirmar que la madre ha desempeñado las funciones de custodia correctamente.

La sentencia recoge los motivos del padre solicitando la custodia en exclusiva del menor en el Fundamento de Derecho Segundo, dando respuesta y haciendo constar expresamente:"...'tras el examen y valoración conjunta de la prueba practicada que obra unida a las actuaciones se estima procedente...."', por tanto es claro que se ha valorado toda la prueba obrante, sin perjuicio de que se destaque en la sentencia, los puntos o hechos que se consideran de mayor interés para la decisión que se adopta, de custodia exclusiva a la madre.

Medida que esta Sala tras valorar las alegaciones del recurrente y el conjunto de la prueba practicada y obrante en las actuaciones en primera y segunda instancia ha de confirmar, considerándolo lo más beneficioso para el hijo menor, y ello en especial, por las siguientes circunstancias, Sixto tiene en la actualidad 15 años, ha expresado su deseo de continuar conviviendo con su madre a su cuidado, la pericial practicada pone de manifiesto que la figura materna es la principal figura de apego para él, con quien ha convivido a su cuidado desde el año 2004, sin que se haya acreditado, que excepto en las relaciones padre e hijo, no haya cumplido la madre de manera adecuada y correcta las obligaciones de la guarda y custodia, por ello sin perjuicio de que en un pasado no se hayan facilitado las relaciones padre e hijo, es necesario dar respuesta a la situación actual y procurar el interés de Sixto , por encima de cualquier otro interés de sus progenitores, por muy legítimos que también son. Sin que se haya producido ninguna infracción del 'favor filii'.

CUARTO.- Infracción del artículo 94 CC en relación con el régimen de visitas..

El recurrente, insiste con carácter subsidiario que se acuerde reanudar el régimen de visitas de Sixto con su padre, y al no hacerlo que la sentencia infringe el art. 94 del CC . Considera el recurrente que no se justifica la suspensión del régimen de visitas.

Si bien es cierto con carácter general que la interrupción de las relaciones de los hijos menores con cualquiera de sus progenitores, no es beneficioso para ellos, que necesitan de la relación con los dos padres para un adecuado desarrollo de su personalidad y vida afectiva posterior, y que siempre se debe de facilitar e impulsar las relaciones y los reencuentros para que pueda el menor conocer y valorar la situación existente, también lo es que, hay que estudiar y ponderar las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, antes de resolver la cuestión planteada.

Con ánimo de tener la mayor información posible obra en autos la prueba pericial psicosocial realizada al grupo familiar, consta la audiencia del menor, y de ellos se deduce, además de la prueba documental e interrogatorios obrantes, su situación actual, en la que el menor de 15 años tiene un claro rechazo a la figura paterna, por ello no es adecuado imponer un régimen de estancias o visitas que por su edad y oposición personal no se puede cumplir, y solo provocaría en el menor joven adolescente, un mayor rechazo. En teoría sin duda, que es bueno y beneficioso para el menor tener relación con su padre, incluso para discutir y aclarar la situación existente entre ellos, desde hace años, e intentar reconducir su relación personal, pero no habiéndose realizado voluntariamente hasta ahora, es claro que precisa de una ayuda terapéutica y psicológica, no solo el menor sino todos los miembros de la unidad familiar; y es en este sentido, terapéutico o pedagógico, que se da lugar a la suspensión del régimen de visitas y estancias, y se procede a derivar al menor y a los progenitores al Centro de Atención a la Familia del domicilio del menor, para intentar recuperar unas relaciones que en la actualidad están perdidas.

Ponderada toda la prueba y buscando el interés de la menor, esta Sala considera, que aun con las difíciles circunstancias expuestas, la sentencia impugnada ha valorado adecuadamente toda la prueba, que esta misma Sala ha tenido también oportunidad de apreciar aunque sin solución de continuidad, porque ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, documental, obrante y por el visionado del juicio, por lo que estima beneficioso para el menor la medida acordada.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

El tercer motivo del recurso alegado es la interpretación errónea de los artículos 91, 93 y 142 y ss., en la cantidad fijada en la sentencia de instancia de 363,17 €, que es la cantidad actualizada de la pensión que se fijó en la sentencia de separación del año 2003.

La diferencias fundamentales entre lo recogido en la sentencia recurrida y las alegaciones del recurso, se centran en los siguientes hechos: el descenso en sus ingresos mensuales, que no ha podido ni abonar las cuotas de autónomo, que hace frente a un préstamo de 325 € mensuales, que no se acreditan los gastos del menor, ni los ingresos de la madre.

Siendo el padre quien interesa una modificación de la pensión alimenticia, en concreto una reducción, de la cantidad acordada en la sentencia de separación es a él a quien le corresponde acreditar la variación de las circunstancias, que justifiquen la reducción, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC ,

Valorando toda la prueba obrante, las circunstancias acreditadas en la sentencia, es irrelevante que no se hayan acreditado los gastos del menor, como ya ha hecho constar la sentencia, ni que la madre no tenga ingresos fijos, lo que no significa que no los obtenga, de hecho hace frente a los gastos del menor; no se acreditan otras de sus manifestaciones como que el préstamo solicitado por el que se abona los 325 € mensuales haya sido para pagar deudas de la empresa, ni que el préstamo hipotecario se lo estén abonando sus padres, ni que los vehículos que aun figuran a su nombre se encuentren en la situación que manifiesta al tiempo de la sentencia, ni que las deudas de la Seguridad Social o las cuotas de autónomos continúen sin abonarse al tiempo del presente procedimiento; en definitiva que su situación económica actual haya sufrido tanta reducción (del año 2003 que trabajaba por cuenta ajena en Torivilla Materiales para la Construcción S. A. con unos ingresos de 2.500 € mensuales, y al tiempo de este procedimiento trabaja en la mercantil grupo Arcato Materiales para la construcción y maquinaria S.L.) se encuentra dado de alta como autónomo que no le permita abonar la pensión de alimentos establecida en la sentencia, por lo que considerando la cantidad que se ha mantenido desde la separación es adecuada a las circunstancias y proporcional a los ingresos del padre, se debe de confirmar la pensión alimenticia establecida en la sentencia.

SEXTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Dimas , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 24 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 125/13, entre dicho litigante y doña Marí Trini , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0758 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe