Sentencia Civil Nº 321/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 170/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0035079

Recurso de Apelación 170/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 284/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO:D. Jesús Manuel

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 321 / 2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a dos de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 284/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANKIA SA, apelante - demandado, representado por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE y asistido por el Letrado D. Manuel Moreno Bellosillo, contra D. Jesús Manuel , apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el Letrado D. Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/11/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia nº 246 de fecha 19/11/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Jesús Manuel contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Gonzalo Herráiz Aguirre y en consecuencia, debo declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de 770 títulos de Participaciones Preferentes (PP) Núm. Orden/oper NUM000 , así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con restitución a la actora del capital total invertido, de 77.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la inversión, hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses netos abonados por la demandada e incrementada en el interés legal, así como la devolución y transmisión de la titularidad de las acciones obligatoriamente suscritas a la demandada, una vez satisfechas las cantidades que viene obligada a abonar en virtud de la presente sentencia. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción, declaró probado, entre otros hechos, que el demandante no es una persona dedicada al mundo financiero o de las inversiones, ni se vale frecuentemente de financiación para el desarrollo de sus actividades, ni persigue finalidades puramente especulativas con su inversión, calificándole la propia demandada como cliente conservador o minorista conforme a la normativa MIFID en función del test de conveniencia y de los productos contratados en ese momento, sin que la demandada haya demostrado la adquisición de productos de riesgo. También declara demostrado, de acuerdo con el testimonio prestado en Juicio por la empleada de la demandada a quien ésta encomendó la comercialización del producto, que en ese momento se consideraba seguro y adecuado para un inversor conservador, ofreciéndose a todos los clientes con altos saldos, con independencia de su perfil. De igual modo, no se informaba del riesgo de pérdida total del capital invertido, ni de los condicionantes de la no percepción de intereses, ni de quién era el emisor o el rating provisional de la emisión. Así mismo constata por la declaración de la misma testigo que se comercializaba como producto de renta fija sin serlo, y sin informar sobre otros productos alternativos en sustitución de las participaciones preferentes. Concluye que el demandante firmó sin otra información adicional y en la confianza de las explicaciones dadas sobre el producto de forma personal, careciendo de capacidad para comprender el resumen del folleto informativo por su complejidad. Analiza la elaboración, contenido, resultado y significación del test de conveniencia realizado por la demandada, apreciando aspectos contradictorios y términos incompatibles entre sí, y considera que la demandada llevó a cabo una auténtica labor de asesoramiento que exigía realizar el test de idoneidad. Por todo ello concluye que el consentimiento prestado por el demandante estuvo viciado por error esencial y excusable.

Recurre BANKIA, S.A. alegando:

Reitera la excepción de caducidad.

Entiende que la cuantía del procedimiento debe considerarse indeterminada al ser la nulidad del contrato el objeto de la contienda.

Aduce error en la valoración de la prueba documental, pues razona que se suministró toda la información precontractual exigida legalmente, siendo clara y de fácil entendimiento. Se realizó el test de conveniencia y no el de idoneidad por no haberse contratado el servicio de asesoramiento. Explica que la Sra. Elisabeth , al comercializar el producto, informó sobre su naturaleza de bono, no un plazo fijo; la comercialización en el mercado secundario, lo cual requería un comprador que quisiera adquirirlas; su carácter seguro, adecuado para el perfil del inversor conservador, perpetuo y las consecuencias en caso de no tener beneficios la Entidad.

Considera que no se cumplen en el caso los requisitos del error invalidante del consentimiento.

SEGUNDO.- Respecto a la caducidad, compartimos el criterio de la Sra. Magistrado de primera instancia. Abundando en lo por ella expuesto debe tenerse presente el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación a determinar el inicio del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación, y la interpreta diciendo: ' Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos.'. Pero recientemente, en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , pese a tomar como referencia la Doctrina antes citada, introduce una serie de matices de relevancia cuando dice: ' La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrioentre la seguridad jurídicaque aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el viciodel consentimiento '. Para determinar cuál es ese punto de equilibrio acude al espíritu y finalidad de la norma contenida en el artículo 1.301 CC diciendo que en esa voluntad del Legislador ' se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'. Tiene en cuenta para ello que en el momento del nacimiento del precepto los contratos no tenían una especial complejidad, lo que permitía al contratante afectado por el error, empleando un mínimo de diligencia, conocer con amplitud en un momento temprano todos los aspectos de la relación contractual, situación que ha cambiado con el curso de la evolución social, y en particular con relación a los contratos bancarios y financieros, cuya complejidad es elevada. Por eso, aplicando la regla hermenéutica contenida en el artículo 3.1 CC , la interpretación sociológica, termina diciendo: ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'. Por eso en este caso, si, como se alega por la demandante, el valor real de los títulos no se pudo conocer hasta el primer semestre de 2012 en que comenzó su descenso en el valor de cotización, será ese el momento inicial del cómputo de acuerdo con la doctrina transcrita, y ello justifica rechazar la pretensión de la recurrente.

TERCERO.- Con relación a la cuantía del procedimiento la parte recurrente no alega norma procesal alguna para fundamentar su pretensión, lo cual resulta chocante porque existe una que de manera clara y expresa indica cómo ha de calcularse la cuantía cuando en la demanda se pide privar de validez al título obligacional, como ocurre con la pretensión de declaración de nulidad por vicio de error en el consentimiento. Esta norma es la regla 8ª del artículo 251 LEC ( 8.ª En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficaciade un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo .), siendo evidente por la claridad del precepto, que no precisa de especial interpretación para determinar su alcance, que la cuantía del proceso abarca el valor económico de todo lo debido y, por tanto, la cantidad total que se reclama en la demanda.

CUARTO.- Determinar si la información proporcionada por la demandada era adecuada, suficiente y clara obliga, como ya argumentamos en otras muchas resoluciones anteriores, a hacer una serie de consideraciones respecto a la fase inicial de contratación en función de naturaleza de la oferta del producto y el tipo de relación que de ella derivaría, pues resulta relevante analizarla por la influencia que tiene en el deber de información y la diligencia de la demandada para evaluar la capacidad de su cliente para comprender adecuadamente el alcance del producto ofrecido. A esos efectos, la distinción que hace el artículo 63.1 g) LMV (' El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.) entre asesoramiento y comunicación comercial no viene definida por la intencionalidad de la Entidad Financiera, que puede estar movida en ambos casos, cuando la recomendación es a su iniciativa, por el deseo de captar al cliente para que lleve a cabo la contratación, ni tampoco por la amplitud en la explicación aportada sobre el producto ofrecido, ni siquiera por desarrollarse en el ámbito de una campaña comercial, sino por la medida en que pueda calificarse de un mero acto publicitario, el cual tiene por finalidad poner en conocimiento del potencial cliente la existencia del producto y sus particularidades con independencia de si el destinatario de la publicidad encaja o no en el perfil de interés atribuible al producto; o, por el contrario, de un consejo financiero específicamente dirigido al inversor. También se ha de tener en cuenta que la mera comunicación comercial se agota en el acto publicitario, pues el posterior proceso negociador individualizado con el cliente captado requiere un aporte tal de información y explicaciones técnicas en este tipo de contratos para comprender su naturaleza, efectos, beneficios y riesgos a fin de valorarse por el consumidor si los considera acomodado a sus deseos o expectativas, que no resulta posible concebirlo como una simple continuación de la comunicación comercial, de modo que ésta operaría como un mero acto para inducir a la contratación. De hecho, en el proceso de negociación posterior es donde puede fraguarse el consejo o recomendación personalizada en función del perfil del cliente, sus intereses económicos y el grado o tipo de experiencia inversora previa, de modo que al final, cuando estamos ante un consumidor sin conocimientos financieros ni experiencias inversoras que permitan presumir en él conocimiento cabal sobre la complejidad y riesgos del negocio jurídico ofrecido, como es el caso, la Entidad se ve en la necesidad de asesorarle para que entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación, y, por ello, está obligada a prestar el servicio con toda la amplitud legalmente exigida, empezando por realizar el examen de idoneidad.

QUINTO.- Con relación al error en la valoración de la prueba reprochado respecto al pretendido cumplimiento del deber de información exigido en función de las circunstancias del clientes, compartimos y hacemos nuestra la apreciación probatoria expuesta en la sentencia apelada y los razonamientos empleados para explicarla.

Cabe añadir, además, que la recurrente no cuestiona la valoración realizada por la Sra. Magistrado de primera instancia sobre el perfil inversor del demandante, su ausencia de experiencia y conocimientos respecto al producto ofrecido y otros similares, ni siquiera las instrucciones dadas por CAJA MADRID a sus empleados de ofrecer el producto a todos los clientes con altos saldos, con independencia de su perfil. Tampoco cuestiona la reproducción que hace la sentencia en su fundamentación sobre lo declarado en Juicio por Doña. Elisabeth , siendo en este punto sustancial constatar que no se advirtió de la posibilidad de pérdida total del capital invertido.

De acuerdo con ello, no se muestra el demandante como un tipo de cliente que asumiera el riesgo de perder por completo la inversión o de su mayor parte, ni siquiera cabe concebir la idea de representarse cierto menoscabo si se le dice que el producto tiene riesgo.

La descripción hecha en la sentencia apelada respecto al perfil del demandante, que hemos reproducido en el primer fundamento de esa resolución, le posiciona en un tipo de inversor absolutamente conservador, un mero ahorrador que no concibe el riesgo como un componente de sus operaciones financieras. La gran crisis financiera de estos tiempos, de notorio conocimiento, ha puesto a prueba, entre muchas cosas, la efectiva producción de pérdidas, aparentemente improbables, objeto de advertencia en la definición de riesgos para el inversor, susceptibles de pasar desapercibidas en una situación económica regular donde no se espera la debacle de la Entidad emisora. En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todo sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de su peculio. Sobre éste, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable, pero aun resulta posible despejar la calificación de inversor cuando, como es el caso, se trata de un mero depositante de dinero, situación que hace inconcebible cualquier tipo de riesgo como parámetro asumido al contratar la operación. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, como ha hecho la demandada ofreciéndoselo a todo el que tiene saldos altos, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014 . En ese contexto no basta confiar en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Sí, c onozco todos los aspectos', no permite saber cuáles son esos ' aspectos' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios.

Pero además, como ya se argumentó en el fundamento jurídico anterior, CAJA MADRID no sólo estaba obligada a realizar el test de conveniencia, sino que debió informarse sobre la idoneidad del producto para aconsejarlo a los suscriptores. Puede ser que la propia CAJA MADRID creyera de buena fe en las participaciones preferentes como un producto financiero seguro y adecuado para ofrecerlo al demandante, como cliente de perfil conservador que era, pero si es así obvió el aspecto especulativo que le lleva a advertir en los trípticos y folletos informativos sobre el riesgo de pérdida, lo cual revela cierta incongruencia en su comportamiento a la hora de establecer si es o no adecuado para el cliente al que se ofreció, y convierte en irrelevante la información técnica proporcionada al centrarse la contratación en el trato personal e información prestada por el empleado, lo cual permite calificar el error de excusable, tal como se decidió en la sentencia apelada, y por recaer sobre la esencia del contrato provoca su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 CC . A esos efectos debe también tenerse en cuenta que la Ley del Mercado de Valores 24/1988 no prevé consecuencias sobre el contrato en el caso de incumplirse o no llevarse a cabo adecuadamente los exámenes de conveniencia e idoneidad, pero sus exigencias sirven como canon de diligencia para valorar la actitud de la Entidad emisora y el modo en que su comportamiento llevó al error en la contratación, tal como se ha explicado.

SEXTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Herráiz Aguirre, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 44 de Madrid de fecha diecinueve de noviembre de dos mil catorce en autos nº 284/2014 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0170-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.