Sentencia Civil Nº 321/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 857/2013 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 140/13.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 857/13.

S E N T E N C I A Nº 3 21 / 1 5

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Soledad Jurado Rodríguez

Dª Nuria A. Orellana Cano.

En la ciudad de Málaga, a 3 de junio de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas nº 140/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga seguidos entre D. Gervasio , representado en el recurso por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna y defendido por el Letrado D. Manuel Rosas Moreno, contra Dª Dulce , que formuló reconvención, representada en el recurso por el Procurador D. Jose Manuel Páez Gómez y defendida por la Letrada Dª Ángeles Rodríguez Navarro, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2013 en el juicio de Modificación de Medidas nº 140/13 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Gervasio contra Dª. Dulce y estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta de contrario y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas adoptadas en los autos de divorcio nº 570/2007 y de modificación contenciosa nº 273/2009 en los siguientes extremos:

a) Reducir la pensión alimenticia que actualmente abona el padre en un 50%, manteniendo el otro 50% en favor de la hija menor, operando dicha reducción desde el 1 de noviembre de 2012.

b) Cada progenitor abonará los gastos extraordinarios de los hijos que convivan con él desde la fecha de esta resolución.

Cada parte abonará sus propias costas.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna en nombre y representación de D. Gervasio , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 21 de mayo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala:

A) D. Gervasio y Dª Dulce contraen matrimonio el 4 de Agosto de 1989, del que nacen tres hijos: Olegario , Salvador y Manuela , dictándose por el Juzgado sentencia de divorcio de los anteriores el 26 de Octubre de 2007 (confirmada por la AP Málaga en sentencia de uno de Julio de 2008 ), en la que, entre otras, se acuerdan las siguientes medidas: 1ª) La guarda y custodia de los hijos menores se confiere a la madre. 2ª) El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar se atribuye a la esposa e hijos, y el padre tendrá el uso de la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 . Cada parte abonará los gastos que generen los inmuebles que utilizan salvo la hipoteca Los préstamos hipotecarios que gravan el patrimonio familiar serán abonados por mitad entre las partes; 3ª) Se fija en concepto de pensión alimenticia a favor de los tres hijos y con cargo al padre la cantidad mensual de 1950 euros, e igualmente abonará el padre la mitad de los gastos extraordinarios de los menores. La cuantificación de la pensión alimenticia se fundamenta en que el esposo tiene unos ingresos en 2007 de 5.500 € mensuales y la esposa de 2.100 € mensuales.

B) sobre el año 2009, el hijo Olegario (que cumplió la mayoría de edad durante el procedimiento) pasa a convivir con el padre abandonando la casa materna, dictándose sentencia el 2 de septiembre de 2010 modificando las anteriores medidas en los siguientes términos: a) se reduce en un tercio la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio; b) el hijo Olegario será mantenido exclusivamente por el padre. En esta sentencia se desestima la pretensión de que se establezca pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor del hijo Olegario en base a que, por una parte, el padre tuvo en 2009 unos ingresos netos de 6.000 € mensuales (casi el triple de lo que percibe la madre) y porque ésta presta una cierta contribución in natura al sustento de dicho hijo, al no haberse desmentido que éste haga uso mas o menos esporádico del hogar materno.

C) el 29 de Enero de 2013, D. Gervasio interpone demanda de modificación de medidas en cuyo petitum solicita: 1º) que se elimine la obligación del padre de abonar pensión alimenticia a favor de los hijos Salvador y Manuela , de forma que el padre mantendrá al primero en exclusividad y la madre a la segunda de la misma forma; alternativamente, que se reduzca al 50% la pensión alimenticia que venía abonando el demandante a favor de dichos dos hijos manteniéndose la que venía abonando a favor de la hija, y que la madre abone 400 € mensuales como pensión alimenticia a favor del hijo Salvador , y, 2º) que todos los gastos extraordinarios de los tres hijos sean abonados por ambos progenitores al 50%. Se fundamenta esta demanda en que en octubre de 2012, el hijo Salvador , cuando contaba 19 años, se trasladó a vivir con el padre, además de haber aumentado sus gastos y disminuidos sus ingresos

D) la demandada se opone a estas pretensiones y formula demanda reconvencional en la que solicita: a) que se mantenga a cargo del padre la pensión alimenticia a favor de la hija menor Manuela aumentándose a 850 € mensuales dado el incremento salarial del padre y el detrimento del de la madre; b) que el hijo Salvador sea mantenido exclusivamente por el padre; y, c) que los gastos extraordinarios de la hija menor Manuela sean abonados por ambos progenitores al 50%.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia acuerda reducir la pensión alimenticia que actualmente abona el padre en un 50%, manteniendo el otro 50% en favor de la hija menor, y que cada progenitor abone los gastos extraordinarios de los hijos que respectivamente convivan con cada uno. En relación a la demanda principal, considera la sentencia que de las distintas circunstancias invocadas para fundamentar la modificación interesada, sólo ha quedado acreditado el cese de la convivencia del hijo Salvador con la madre, sin que ninguna circunstancia sustancial se haya modificado en el ámbito económico del actor como para justificar una reducción/supresión de la pensión fijada; y en relación a la demanda reconvencional, considera que tampoco puede admitirse su pretensión modificativa de incrementar la pensión de la hija menor pues no es cierto que el padre haya sufrido un incremento sustancial o relevante de sus ingresos que siguen siendo similares al momento en que se fijó la pensión.

En relación a la cuantía de la reducción de la pensión que actualmente percibe la madre como consecuencia del cambio de residencia/convivencia del hijo Salvador , se remite la sentencia, reiterándolos, a los razonamientos expuestos en la sentencia de 2 de septiembre de 2010 , esto es la diferencia de ingresos del padre (5.500 euros al mes) y de la madre (2.500 euros al mes), así como que los hijos que conviven con el padre hacen uso esporádico del domicilio de la madre pues incluso uno de ellos tiene en dicha vivienda el 'taller' informal de su motocicleta (interrogatorio de la madre), lo que supone, como allí se dijo, una cierta contribución 'in natura' al sustento de los hijos. En relación a los gastos extraordinarios, cada progenitor abonara los gastos extraordinarios de los hijos que convivan con él visto que con el padre vivirán dos hijos y una con la madre y vistas las malas relaciones personales entre los progenitores que han de llevar a evitar situaciones que generen nuevos procesos judiciales.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se revoque parcialmente la misma fijándose a cargo de la demandada pensión alimenticia a favor del hijo Salvador en la cantidad de 400 € mensuales y que todos los gastos extraordinarios de los tres hijos sean abonados por ambos progenitores al 50%.

TERCERO.-Entrando a resolver sobre la primera de estas cuestiones, no ha constituido cuestión controvertida que desde Octubre de 2012 el hijo Salvador convive en el domicilio paterno habiendo cesado su convivencia con la madre, sin que haya quedado acreditado que la madre haga una prestación de alimentos in natura a dicho hijo ya que dicha prestación no la puede constituir que el hijo visite el domicilio materno cuando quiera (tal como manifestó la madre en prueba de interrogatorio) al no conllevar ello que el hijo alterne su residencia entre los respectivos domicilios de sus progenitores, sino que la mantiene en el domicilio paterno, y al no haberse establecido régimen de visitas entre madre e hijo dado que éste es mayor de edad, esas visitas que realiza el hijo a la madre no suponen prestación de alimentos por parte de ésta a los efectos del artículo 93 CC , no siendo además el hijo Salvador (al que se refiere este procedimiento) el que utiliza para garaje de su motocicleta el trastero existente junto a la vivienda de la madre, sino el hijo mayor Olegario (interrogatorio de ambos progenitores). Sentado esto, el referido artículo 93 CC , tras establecer en su primer apartado que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, en su apartado segundo dispone: ' Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ',por lo que, «a sensu contrario», los límites de esa obligación vienen determinados por la no convivencia en el domicilio familiar o la obtención de ingresos propios, y según el referido artículo 142 al que se remite el anterior ' Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.'. En el presente caso, no son hechos controvertidos que el hijo Salvador convive en el domicilio paterno y carece de ingresos propios al estar en periodo de formación, en consecuencia, la madre viene obligada a prestarle alimentos en la forma establecida en los anteriores preceptos y, tal como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015 , dichos alimentos se prestarán en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Teniendo en cuenta que los ingresos del padre ascienden a 5.500 € mensuales y los de la madre a 2.500 € mensuales sin que ésta contribuya a las necesidades de habitación del hijo al residir éste en domicilio privativo del padre, procede cuantificar la pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor del hijo Salvador en 300 € mensuales.

En relación a la segunda cuestión, la contribución a los gastos extraordinarios del hijo Olegario constituye cosa juzgada al haberse resuelto en la referida sentencia dictada el 2 de septiembre de 2010 , que adquirió firmeza, que dicho hijo Olegario será mantenido exclusivamente por el padre. Resta por resolver, en consecuencia, la cuestión relativa a los gastos extraordinarios de los otros dos hijos Salvador y Manuela , para cuya resolución ha de partirse que, de conformidad con los artículos citados, corresponde a ambos progenitores contribuir a los mismos, no siendo equitativo que cada progenitor sufrague los generados por cada uno de los hijos que con cada uno de ellos convive pues dada la diferencia de ingresos entre los progenitores, dicho sistema puede dar lugar a una desigualdad en el nivel de vida y oportunidades de formación de cada uno de los hijos según con cual de los progenitores conviva, y teniendo en cuenta que la diferencia de edad entre Salvador y Manuela es de siete años, ese sistema pueda dar lugar a que cuando Salvador ya no genere gastos extraordinarios a costa del padre, la hija Manuela continúe generándolos a costa de la madre. En consecuencia se considera mas equitativo e igualitario que ambos progenitores deban contribuir a los gastos extraordinarios de ambos hijos, y dada la diferencia de ingresos entre ellos, el padre contribuirá en un 70% y la madre en un 30%, estimándose así el recurso en los anteriores extremos , lo que tendrá efectos a partir de esta sentencia de apelación ( art. 774.5 LEC ).

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna en nombre y representación de D. Gervasio , con revocación parcial de la sentencia dictada el 7 de mayo de 2013 en los autos de Modificación de Medidas nº 140/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga ,

A)Debemos acordar y acordamos que a partir del dictado de esta sentencia de apelación:

a) se fija pensión alimenticia a cargo de Dª Dulce y a favor del hijo Salvador en la cantidad de 300 euros mensuales, con las correspondientes actualizaciones del IPC, que deberá entregar en los cinco primeros días de cada mes a D. Gervasio mediante su ingreso en la cuenta que a esos efectos designe.

b) los gastos extraordinarios que generen los hijos Salvador y Manuela serán sufragados por ambos progenitores en la proporción de un 70% el padre y un 30% la madre.

B)Se confirma la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.