Sentencia Civil Nº 321/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 476/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000476/2015

RF

SENTENCIA NÚM.: 321/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a uno de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000476/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001180/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCIA DE LA CALLE y de otra, como apelados a ANDREU BARBERA SL representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA GASTALDI ORQUIN, y asistido del Letrado ELOINA VIZCAINA OROZCO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 30/1/2015 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de ANDREU BARBERA S.L. que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA GASTALDI ORQUIN contra la entidad CATALUNYA BANC S.A. que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales Dª EVA Mª BADIAS BASTIDA DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad o nulidad relativa del contrato de adquisición de suscripción de obligaciones subordinadas 8ª emisión de 18 de diciembre del 2008 por importe de 42.000 Â? y de la suscripción de participaciones preferentes serie B del 2001 por importe de 30.000 Â? por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a pagar la suma de 36.183'91 Â? que devengara los intereses del artículo 576 de la LEC desde la sentencia y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad ANDREU BARBERÁ SL interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad CATALUNYA BANC SA en ejercicio de la acción de nulidad (o de anulabilidad) de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritos en fechas 2 de abril de 2001 (por importe de 30.000 euros) y 18 de febrero de 2008 (por importe de 42.000), así como del ulterior canje y venta posterior de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, ejercitando, subsidiariamente, la acción de resolución de las suscripción de los referidos productos (e indemnización de daños y perjuicios con sustento en los artículos 1101 , 1108 y 1109 del C.Civil ) y condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 36.183,91 euros correspondientes al principal pendiente de devolución, con la deducción de los rendimientos percibidos por la actora por motivo de los contratos nulos, e intereses legales desde la suscripción, conforme detallaba en el hecho cuarto de su escrito de demanda.

La entidad demandada compareció extemporáneamente al proceso presentando el escrito de oposición a la demanda fuera de plazo (folio 88 de las actuaciones) y seguido el proceso por sus trámites, recayó Sentencia de Primera Instancia, estimatoria de la anulabilidad de las adquisiciones indicadas, condenando a la demandada en los términos que han quedado transcritos en el primero de los antecedentes de esta Sentencia, que damos por reproducidos ahora.

La representación de CATALUNYA BANC SA planteó recurso de apelación con fundamento en las alegaciones que, en síntesis, pasamos a exponer:

1) Hay que valorar las circunstancias concretas de cada caso (atendida la corriente social generada frente a los productos bancarios) y la actuación de la parte adquiriente con el ánimo de lucro propio de una entidad mercantil, y nivel de diligencia que debe exigirse en su actuación a las sociedades mercantiles.

2) No hay nulidad o anulabilidad con sustento en el error de consentimiento por defecto de información, porque se facilitó a la parte toda la información sobre el producto, con entrega de toda la documentación exigible. No existe ya vínculo contractual entre las partes, por lo que no procede estimar tal acción, porque la venta al FGD determina tal consecuencia, e impide a la actora accionar por nulidad o por resolución contractual, pues al no tener las acciones no podría producirse la recíproca restitución de prestaciones conforme a las resoluciones que cita en sustento de su tesis.

3) Inexistencia de error por entrega de toda la documentación legalmente exigida. Inexistencia de incumplimiento alguno o de infracción de la LMV o normativa bancaria sectorial. Se entregó a la demandante toda la información pertinente, previa a la contratación, contractual y post contractual, siendo correcto el proceso de contratación e invoca nuevamente las resoluciones de los Tribunales en que sustenta su alegación.

4) Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito, un tercero que no es parte (ni lo ha sido) en el proceso, nuevamente con invocación de los pronunciamientos judiciales dictados en tal sentido. Tras explicar el proceso de canje y el modo en que este se produjo con la consecuente carencia de legitimación de la demandante por su decisión de venta y pérdida de la titularidad de las acciones, alega que no cabe aplicar al caso la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad, conforme al contenido de las resoluciones que nuevamente cita y transcribe parcialmente en su escrito.

5) Actos contrarios a la buena fe, actos propios y confirmación tácita de la inversión. La demandante no solo ha vendido al FGD las acciones canjeadas, también ha aceptado sin protesta las liquidaciones derivadas del producto adquirido. La venta supone la confirmación de la inversión, al igual que la recepción de las liquidaciones.

6) Inexistencia de asesoramiento o de recomendación personalizada alguna, sin que la adquisición de los productos litigiosos se pueda sustentar en una pretendida relación de confianza entre la actora y los empleados de la entidad demandada.

Termina solicitando nueva resolución por la que, con revocación de la dictada en la instancia, se absuelva a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados, con imposición de costas a la actora.

La representación procesal de la entidad demandante solicitó la confirmación de la Sentencia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso unido a los autos, a los folios 142 y los siguientes, y en el que, en síntesis, alega que: 1) La demandada no contestó en plazo y no puede plantear cuestiones nuevas no tratadas en la instancia, 2) No hay error en la valoración de los hechos. La adversa hace interpretaciones parciales, subjetivas y erróneas, 3) Su representada ha acreditado el error de consentimiento. Es la demandada quien no ha acreditado haber cumplido con su deber de información a tenor del resultado de la prueba testifical del Sr. Jorge , empleado de la demandada,4) el perfil de la actora es minorista / conservador, no se hizo test, se ofrecía plazo fijo tradicional, 5) Se ha introducción ex novo la falta de legitimación por la venta de las acciones.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma precedentemente expuesta, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones y ha llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Punto de partida necesario es el relativo al hecho de que la entidad demandada contestó extemporáneamente a la demanda, de manera que no resulta posible por vía de recurso introducir los hechos y las alegaciones que debió haber consignado en el escrito de oposición, por razón de la preclusión de los actos procesales a que se refiere el artículo 136 de la LEC . Se ha de añadir a lo anterior el constante criterio jurisprudencial que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, de 18 de septiembre de 1999 , o la de 10 de junio de 2000 ), quedando al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, de manera que no pueden ser tomadas en consideración aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate ante el juez 'a quo', so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones.

No obstante, ello no empece que el Tribunal deba pronunciarse sobre las cuestiones que puedan ser apreciadas de oficio, como es el caso de la falta de acción o de legitimación activa, lo que nos conduce a no aceptar la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en tanto en cuanto no aprecia la falta de acción de la entidad actora como consecuencia de la venta de las acciones al FGD, y aprecia la nulidad de los negocios inicialmente realizados, esto es, los de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas operadas el 2 de abril de 2001 por importe de 30.000 euros y 18 de febrero de 2008 por importe de 42.000 euros.

Tal y como reseñan las Sentencias de esta misma Sala de 15 de septiembre de 2015 (Rollo 441/2015 . Pte. Sra Andrés Cuenca), 4 de marzo de 2015 (ROJ:SAP V 824/2015) y en especial, la dictada en Rollo de apelación nº 764/2014, Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora) - todas ellas en relación a la venta ulterior de las acciones obtenidas como consecuencia del canje de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas el '...acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad ' pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil ...'

Asimismo, y en relación a la misma entidad aquí demandada, en Sentencia de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/15 ) declaramos que carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento -ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, aunque sí tenga legitimación para instar la acción resarcitoria de daños y perjuicios. Decíamos al respecto que:

"Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

Sin perjuicio de las acciones que correspondieran a la misma (que se reservó al suscribir el documento aportado al folio ... de las actuaciones), lo cierto es que la actora carece de la acción instada en esta litis (por las razones que se han venido apuntando), con la consecuente estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda formulada".

La consecuencia de lo expuesto - como se desprende de la Sentencia de 15 de septiembre de 2015 citada ut supra - implica la estimación del recurso de apelación en la medida en que se aprecia la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad/anulabilidad, sin perjuicio del examen de las acciones subsidiariamente planteadas en el escrito de demanda, tal y como se expresaba al decir que'como quiera que el demandante planteó en su demanda como subsidiaria, la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, que no se valoró en primera instancia precisamente por razón de la estimación de la acción principal, la Sala habrá de examinar, necesariamente, si puede acogerse la acción subsidiaria que quedó imprejuzgada, sin que para ello sea necesario que el demandante planteara recurso ni impugnación -lo que era inviable dada la ausencia de gravamen para el mismo en la resolución recurrida, como exige el artículo 448 LEC , con carácter general).'

TERCERO.-La reclamación de daños y perjuicios planteada subsidiariamente por la representación de la entidad ANDREU BARBERA SL ha de ser acogida (por las razones que sirvieron al Juzgador a quo para acoger la pretensión de anulabilidad estimada en la Sentencia), con las matizaciones que seguidamente expondremos, tomando en consideración cuanto tenemos expuesto en Sentencias de 11 de Mayo de 2015 (rollo 17/15 , Ponente Sra. Gaitón Redondo) y 15 de septiembre de 2015 (Rollo 441/2015), en supuestos en que se ejercitaba la acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 del C.Civil , y en la que argumentamos que para el éxito de tal acción no se exige la acreditación de existencia de error en el consentimiento, ni es de aplicación el artículo 1309 del C. Civil , debiéndose determinar - al caso - si la entidad bancaria prestó o no servicio de asesoramiento y si con ocasión del mismo incumplió las obligaciones que le incumbían, determinantes del deber de resarcir el perjuicio sufrido.

En el supuesto sometido a nuestra consideración es patente la pobreza informativa de la documental, pues únicamente constan aportados - a los efectos de la estimación de la acción resarcitoria - la solicitud de la actora de copia de la documentación contractual (doc. 3 al folio 40), las dificultades de la demandada para localizarla (doc. 4 al folio 41), fotocopia de la orden de compra de participaciones preferentes de 9 de marzo de 2001 (folio 42), un extracto de cuenta relativo a la deuda subordinada (folio 43), la documentación relativa al procedimiento de canje de instrumentos híbridos (folio 44), la aceptación de las ofertas de adquisición de acciones (folio 49) y la información relativa a los concretos rendimientos producidos (folio 54 y siguientes), sin que se haya aportado documentación de la que resulte información relevante sobre los caracteres y riesgos de los productos contratados al tiempo de concertar la operación. Por otra parte, de la testifical Don. Jorge - empleado de la entidad bancaria demandada que depuso en el acto de juicio, cuya declaración consta transcrita en el Fundamento quinto de la resolución apelada - se desprende que la adquisición de los productos controvertidos no se adquirieron a iniciativa del cliente sino por ofrecimiento efectuado por la entidad como un plazo fijo tradicional con posibilidad de cancelación y de recuperación del dinero invertido en un corto espacio de tiempo (uno o dos días) sin informar de los riesgos inherentes a los mismos porque ni siquiera eran conocedores de ellos.

De lo expuesto - en relación con el propio contenido de la documental aportada con el escrito de demanda - se concluye en la omisión del deber de información acerca de los aspectos esenciales del negocio y de los concretos riesgos que comporta, lo que implica la existencia del incumplimiento contractual determinante del nacimiento del deber de reparación del perjuicio sufrido y la consecuente estimación de la demanda por la expresada acción resarcitoria deducida con carácter subsidiario.

La parte recurrente no ha discutido las concretas cantidades que refleja la sentencia objeto de apelación, por lo que no existe argumento alguno para su modificación. La cantidad resultante, conforme lo que expresa el Juzgado de primera instancia, se reputará indemnización por daños y perjuicios irrogados, conforme lo hasta aquí expuesto, aunque ello carece de trascendencia práctica.

CUARTO.- Como indicábamos en la Sentencia de 15 de septiembre de 2015 tantas veces citada, 'la consecuencia de lo resuelto por esta Sala es doble, pues, por una parte, se acoge, en parte, el recurso planteado, en cuanto no procedería acoger la acción principal de nulidad/anulabilidad formulada, estimando la oposición en tal sentido planteada por la demandada, pero, sí procede acoger, íntegramente, la acción subsidiariamente planteada, lo que comporta, a los efectos de costas, la estimación de la demanda, con imposición de costas de primera instancia a la demandada, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada, al acogerse, solo en parte, el recurso interpuesto. Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 6_0423art>394 , 398 LEC y D. A. 15 LOPJ )'

Procede efectuar idéntico pronunciamiento en materia de costas procesales de la instancia y de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA, contra la sentencia de fecha 30 Enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1180/14, y en su lugar, apreciando falta de legitimación activa de la demandante ANDREU BARBERA S.L para ejercitar la acción de nulidad entablada como principal, seESTIMA, sin embargo, la demanda en cuanto a la acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuiciossubsidiariamenteplanteada por la expresada entidad,CONDENANDO a la demandada recurrente a abonar a la parte demandante la cantidad que refleja la parte dispositiva de la sentencia recurrida, que se mantiene en la misma forma. Se mantiene, asimismo, la imposición a la demandada las costas de primera instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada, y con reintegro a la recurrente del depósito constituido para recurrir, por estimación parcial de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.