Sentencia Civil Nº 321/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 209/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00321/2015
SENTENCIA NÚMERO: 321/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintitrés de junio de dos mil quince.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de modificación de medidas nº 929/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 209/2015 , siendo
demandante-apelante DON Fernando , representado por el Procurador de los Tribunales Don Isaac Jiménez
Navarro y asistido por la Letrada Doña María-José Forns Álvaro, y demandada- apelante DOÑA Berta ,
representada por el Procurador Don Jorge Guerrero Ferrández y asistida por la Letrada Doña Eva Vera Andrés,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 12 noviembre 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Giménez Alfaro, en nombre y representación de D. Fernando frente a DÑA Berta , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 22 de octubre de 2008 en autos nº 1076/08, posteriormente modificada por la de este Juzgado de 17 de diciembre de 2009, en cuanto a la medida relativa a la atribución del uso del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de Zaragoza, limitando la misma a favor de la demandada y los hijos comunes hasta el 30 de junio de 2018 en que deberán dejar la vivienda libre para proceder a su venta, alquiler a terceros o darle el destino que las partes acuerden.

Todo ello sin expresa condena en costas, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.



SEGUNDO .- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de recurso, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando en cada caso la contraria escrito de oposición

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 2 junio 2015 para deliberación y votación.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente procedimiento sobre modificación de medidas es recurrida por actor y demandada.

El primero solicita la rebaja de la pensión de alimentos de 744 # a 300 #, que se deje sin efecto su obligación de justificar anualmente sus ingresos, y se limite el uso del domicilio conyugal a un año, pasado el cual se procederá a su venta y reparto de lo obtenido entre las partes.

La demandada, por su parte, pide se deje sin efecto el plazo por el que se le atribuye el uso de la vivienda familiar y para el caso de señalarse plazo, que el uso se limite al momento en que los hijos cumplan la edad de 26 años o en su defecto a los 18 años de la hija, Aida , momento en que ésta finalizará los estudios de bachiller.



SEGUNDO.- En lo que respecta a alimentos, el Juez considera que mas allá de las declaraciones fiscales de IRPF, realizadas por el sistema de módulos, que no puede considerarse prueba de que los rendimientos que refleja se correspondan con la realidad, el actor no ha probado que su capacidad económica se haya visto comprometida respecto de la que tenía en el año 2009, cuando el descenso de la base de sus ingresos de 28.920 # a 12.273 # justificó, además de la supresión de la pensión compensatoria de la esposa, una reducción en 50 # por hijo de la pensión que la de divorcio de 22-10-08 señaló en 350 # para cada uno -700 # en total-, consideraciones que esta Sala comparte, pues las bases de cotización de los años 2010 y 2014 apenas se han reducido en 152 #, la propia parte demandante manifestó en sus conclusiones que la pareja del Sr Fernando tiene unos ingresos mensuales de 1400 # y el hermano de la demandada, taxista de profesión, dijo que los beneficios netos mensuales de esa actividad, por tanto ya deducidos los gastos propios, se sitúa entre los 1500 y los 1800 #, trabajando 4 días a la semana, 10 horas diarias. La adquisición de un Mercedes Cla 200, al margen las reformas que se dicen realizadas en la vivienda que ocupa con su pareja, indican además en el Sr Fernando un nivel de vida no compatibles con la situación económica esgrimida.

La demandada, que en 2009 no trabajaba, trabaja sin embargo desde 2012, con unos ingresos mensuales de 687 # -vd nominas aportadas como doc 26 a 28 de la demanda, folios 99 a 101 y 219-. Lo que, suponiendo una alteración no irrelevante en su situación, ha de justificar una reducción de las pensiones de los hijos a un total de 600 # mensuales.



TERCERO.- La obligación del Sr. Fernando de justificar anualmente sus ingresos -vd convenio aprobado el 17-12-09, folio 13 vtº-, vista la finalidad por la que se estableció -controlar una posible mejora de su situación económica, por si podía reponerse la pensión de 350 # tras la reducción a 300 # convenida-, debe mantenerse, pues las razones de su establecimiento persisten.



CUARTO. - En cuanto al uso de la vivienda familiar, atribuido a la demandada e hijos bajo su guarda hasta el 30-6-18, fecha en que Nicanor finalizará los estudios de bachiller y Aida iniciará los de la ESO, el actor considera ese plazo excesivo, atendido que la demandada reside en ella desde octubre de 2008, hace más de seis años, que la hipoteca está íntegramente pagada y que si se procediese a la venta inmediata del inmueble ambas partes podrían acceder a sendas dignas para ellos y sus hijos, que podrían residir en periodos iguales con ellos, en tanto que la demandada pide se deje sin efecto la limitación temporal establecida, al no haber mediado cambio sustancial de circunstancias, y para el caso de mantenerse, como se ha dicho, que el uso se limite al momento en que los hijos cumplan la edad de 26 años o en su defecto a los 18 años de Aida , nacida el NUM002 - 2006.

Frente a las razones que la demandada hace valer en base a la inexistencia de un cambio sustancial en las circunstancia, decir ante todo que la sentencia de divorcio es de 22-10-08 , anterior a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, cuyo art. 7.3 -hoy 81.3 CDFA- prevé la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, bien acordada por las partes o bien fijada por el juez en atención a las circunstancias concretas de cada familia, y que, siendo ello así, como esta Sala declaró en reciente sentencia de 9-6-15 , recogiendo la doctrina de la STSJA 17-2-2015 , esa regulación, de aplicación ahora ex Disposición Transitoria primera del CDFA, no pudo ser tenida en cuenta por los cónyuges cuando acordaron el convenio regulador -17-9-08- aprobado por la referida sentencia, pero ha de serlo ahora por virtud del expresado mandato legal. Y es que, como dijo la STSJA 13-7-2012, 'el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda.-'.

Ello supuesto, teniendo en cuenta la naturaleza común del inmueble, las circunstancias que la resolución recurrida pondera, en particular que el Sr Fernando tiene cubiertas sus necesidades de vivienda con aquella en la que reside, propiedad de su actual pareja, así como la edad de los menores y las circunstancias económicas que anteriormente se han indicado, parece razonable y adecuada la limitación temporal que fija la Sentencia apelada, que se confirma con desestimación de ambos recursos, sin que, siendo las circunstancias las que son, quepa desde luego hablar de agravio comparativo de la hija Aida respecto de su hermano Nicanor .



QUINTO.- La índole de los intereses en juego aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso de doña Berta , no haciéndose tampoco respecto de las de la demanda y recurso de don Fernando por su estimación parcial ( arts 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Fernando y desestimando el de DOÑA Berta , uno y otro contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 12 noviembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de reducirse a un total de 600 # mensuales las pensiones por alimentos de los hijos, Nicanor y Aida , sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por doña Berta , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a don Fernando el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.