Sentencia Civil Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 310/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 310 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón

Juicio Ordinario número 1423 de 2014

SENTENCIA NÚM. 321 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día catorce de diciembre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1423 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Catalunya Banc, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos-Vicente García de la Calle, y como apelado, Doña Paula , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Oscar Colón Gimeno y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Judith Nogueroles Mundina.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por Dª . Paula , representada por el Procurador D. Óscar Colón Gimeno, contra la mercantil 'Catalunya Banc, S.A.', representada por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo, debo declarar y declaro la nulidad de de los siguientes contratos: a) participaciones preferentes Serie A, Código NUM000 , por un importe de cinco mil quince euros con cuarenta y cinco céntimos 5.015,40), adquiridas en fecha ocho de junio de dos mil nueve; b) participaciones preferentes Serie A, Código NUM000 , por un importe de dos mil tres euros con veintitrés céntimos (2.003,23), adquiridas en fecha veintinueve de noviembre de dos mil diez, y c) participaciones preferentes Serie A, Código NUM000 , por un importe de tres mil siete euros con catorce céntimos (3.007,14), adquiridas en fecha diecisiete de marzo de dos mil once, así como de la operación de canje por acciones de la mercantil demandada y su simultánea venta al Fondo de Garantía de Depósitos operada en virtud de orden de aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha veinticinco de junio de dos mil trece, por vicio en el consentimiento prestado por la actora, con todas las consecuencias que la nulidad conlleva, y, en concreto, se condena a la mercantil demandada a restituir a la actora la cantidad de diez mil veinticinco euros con setenta y siete céntimos (10.025,77), previa detracción del importe de los rendimientos brutos percibidos por la demandante durante la vigencia de los contratos cuya nulidad se ha declarado y del importe obtenido con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes (3.327,80 euros), declarándose igualmente que en ejecución de sentencia se liquidará a favor de la parte actora el interés legal devengado por las cantidades invertidas en las participaciones preferentes desde el instante en que se materializaron las correspondientes órdenes de compra hasta la fecha de la sentencia y, a partir de este momento, el interés del artículo 576 de la L.E.C ., y a favor de la parte demandada el interés legal devengado desde el instante del respectivo abono de los importes periódicos abonados a la actora como rendimientos durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandada.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia absolviendo a la demandada-apelante de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 25 de febrero de 2016, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de abril de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 28 de junio de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 13 de septiembre de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Doña Paula interpuso contra Catalunya Banc S.A demanda al final de la que pedía que se dictara sentencia en la que, estimando la demanda, 'a).- se declare la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes celebrados con la demandada, y del canje por acciones de Catalunya Banc S.A. y su posterior venta al FGD operada en virtud de orden de aceptación de la oferta de adquisición de acciones de 25-06- 2013, por error en el consentimiento de la demanda y todo ello con los efectos restitutorios del art. 1.303 del CC , es decir, condenando a la demandada a reintegrar a mi mandan la cantidad de diez mil veinticinco euros con setenta y siete céntimos (10.025,77), importe del capital invertido en las participaciones preferentes, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de cada una de las órdenes de compra del producto litigioso (5.015,40 euros en fecha 08/06/2009, 2.033,23 euros en fecha 29/11/2010 y 3.007,14 euros en fecha 17/03/2011, hasta la sentencia, y desde la misma hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la LEC , minorado este importe con los intereses obtenidos por la demandante por este producto financiero, y con la cantidad de 3.327,80 euros, recibida por la demandante en virtud de la venta de acciones, cuyo montante se deberá determinar en ejecución de sentencia; y alternativamente, B).- declare la resolución de los contratos por incumplimiento, por parte de la demandada de la obligación de información, diligencia, transparencia, gestión y administración leal impuestas por las normas imperativas que regulan el mercando de valores y normas de actuación de las entidades de crédito en la venta de las participaciones preferentes, y vulneración de los principios de contratación con consumidores, con resarcimiento de daños y perjuicios al demandante en la cantidad de diez mil veinticinco euros con setenta y siete céntimos (10.025,77), importe del capital invertido en las participaciones preferentes, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de cada una de las órdenes de compra del producto litigioso (5.015,40 euros en fecha 08/06/2009, 2.033,23 euros en fecha 29/11/2010 y 3.007,14 euros en fecha 17/03/2011, hasta la sentencia, y desde la misma hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la LEC , minorado este importe con los intereses obtenidos por la demandante por este producto financiero, y con la cantidad de 3.327,80 euros, recibida por la demandante en virtud de la venta de acciones, cuyo montante se deberá determinar en ejecución de sentencia; C).- todo ello con expresa condena a la demandada al pago de todas las costas causadas en este procedimiento'.

Se opuso el banco demandado y la sentencia dictada en el primer grado de la jurisdicción ha estimado la sentencia y, en consecuencia, ha declarado 'la nulidad de de los siguientes contratos: a) participaciones preferentes Serie A, Código NUM000 , por un importe de cinco mil quince euros con cuarenta y cinco céntimos (5.015,40), adquiridas en fecha ocho de junio de dos mil nueve; b) participaciones preferentes Serie A, Código NUM000 , por un importe de dos mil tres euros con veintitrés céntimos (2.003,23), adquiridas en fecha veintinueve de noviembre de dos mil diez, y c) participaciones preferentes Serie A, Código NUM000 , por un importe de tres mil siete euros con catorce céntimos (3.007,14), adquiridas en fecha diecisiete de marzo de dos mil once, así como de la operación de canje por acciones de la mercantil demandada y su simultánea venta al Fondo de Garantía de Depósitos operada en virtud de orden de aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha veinticinco de junio de dos mil trece, por vicio en el consentimiento prestado por la actora, con todas las consecuencias que la nulidad conlleva, y, en concreto, se condena a la mercantil demandada a restituir a la actora la cantidad de diez mil veinticinco euros con setenta y siete céntimos (10.025,77), previa detracción del importe de los rendimientos brutospercibidos por la demandante durante la vigencia de los contratos cuya nulidad se ha declarado y del importe obtenido con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes (3.327,80 euros), declarándose igualmente que en ejecución de sentencia se liquidará a favor de la parte actora el interés legal devengado por las cantidades invertidas en las participaciones preferentes desde el instante en que se materializaron las correspondientes órdenes de compra hasta la fecha de la sentencia y, a partir de este momento, el interés del artículo 576 de la L.E.C ., y a favor de la parte demandada el interés legal devengado desde el instante del respectivo abono de los importes periódicos abonados a la actora como rendimientos durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes'. También ha condenado a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.

Catalunya Banc SA recurre en apelación dicha sentencia y pide que la que dicte este tribunal revoque la de instancia, absolviendo a la apelante de todos los pedimentos formulados.

La actora se opone al recurso y pide la confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-El recurso de apelación del banco demandado se fundamenta en los siguientes motivos: falta de legitimación activa al carecer de legitimaciónad causamla parte actora debido a la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos; error en la valoración de la prueba al no haber concurrido vicio del consentimiento; sobre el deber de diligencia del inversor y sobre de la confirmación tácita de la inversión y los actos propios.

Recordamos que la acción ejercitada se basaba en la alegada concurrencia de error vicio del consentimiento y, subsidiariamente, en la responsabilidad contractual del banco al incumplir sus deberes de información y dar con ello lugar a la suscripción de las participaciones preferentes y a la consecuencia del perjuicio económico sufrido por la demandante.

La juez de instancia estima la reclamación basada en el error vicio del consentimiento contractual.

El banco demandado insiste en el recurso de apelación en negar que concurrencia del error.

Procedemos al examen de los expresados fundamentos del recurso, articulados todos ellos sobre la base del reproche que se hace a la resolvente de primer grado de haberse equivocado al valorar la prueba.

Advertimos que en el escrito de interposición del recurso de apelación no se hace ninguna referencia al supuesto concreto litigioso sobre el que se ha dictado el pronunciamiento judicial atacado. Se limita el banco apelante a formular una serie de alegaciones doctrinales de carácter general y a la transcripción de diversas resoluciones judiciales que considera proclives a su postura. Pero, como decimos, sin relacionar las mismas con las circunstancias fácticas del caso. Se trata de alegatos que podrían ser aplicados, por su carácter general, a cualquier otro procedimiento en el que se haya acogido una pretensión análoga. En realidad, esto es lo que ha hecho la parte apelante, que se ha limitado a la transcripción del escrito de recurso de apelación presentado en otro procedimiento anterior, como es el Rollo de apelación núm. 37 de 2016, procedente del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Castellón, en el que esta Sección dictó la Sentencia núm. 227 de 30 de mayo de 2016 .

Así las cosas, siendo idénticas las alegaciones y huérfano el recurso de referencias al caso concreto, no será de extrañar que este tribunal reitere lo que dijo en la citada sentencia.

1.El canje y venta de acciones no obsta al ejercicio de la acción.

Así lo ha dicho en varias ocasiones este tribunal (por ejemplo, Sentencias de fechas 30 de septiembre de 2.014 y 13 de julio y 29 de septiembre de 2.015 , núms. 207 y 227 de 13 y 30 de mayo de 2016 ), al pronunciarse acerca de si el canje de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones y la posterior venta de éstas extingue la acción de anulabilidad del contrato, o constituye confirmación del contrato que impide la restitución de las prestaciones a que obliga el artículo 1.303 del Código Civil .

En el que nos ocupa, sostiene la demandada que tras la venta de las acciones los actores perdieron legitimación en cuanto al fondo.

Por recordar lo que tenemos dicho, hay que tener en cuenta que la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos adquiridos por el cliente, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones.

Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 (BOE del día 11 de junio), por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. A ello siguió la venta de las acciones por la demandante, obviamente condicionada por las circunstancias, pues no puede prescindirse al valorar este negocio del previo de suscripción de las obligaciones subordinadas, viciado como estuvo éste.

Si a lo dicho se añade que el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas que las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión, presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a que era la única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación, ni que se trate de una verdadera confirmación del negocio afectado por el vicio del consentimiento.

2.En las sentencias de esta Sala núm. 163 de 8 de junio y núm. 356 de 22 de diciembre de 2015 , como también en la núm. 236 de 3 de junio de 2016, recordamos que en la Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 se dice que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Encontramos su regulación legal en la Disp. Final Tercera de la LO 19/2003, de modificación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

La demandante suscribió el producto financiero de marras al serle aconsejado por la entidad demandada, de la que era clienta.

Por la fecha de las operaciones litigiosas, 8 de junio de 2009, 29 de noviembre de 2010 y 17 de marzo de 2011, la disciplina legal aplicable es la contenida en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , introducido por la Ley 47/2007, asi como el RD 217/2008, que traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero mediante el denominado test de idoneidad.

El citado art. 79 bis LMV comienza exigiendo en sus apartados segundo y tercero que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, sea imparcial, clara y no engañosa, que las comunicaciones publicitarias deben ser identificables con claridad como tales y que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Con mayor detalle en sus apartados sexto y séptimo establece como obligación de la entidad financiera que'6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'

Con esta finalidad la entidad bancaria está obligada a realizar lo que se conoce como el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , al establecer que'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Conforme el artículo 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado',mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde los objetivo de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos casos, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, que resulta suficiente en los supuestos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de ordenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

Además el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción dada por la Ley 47/2007, se refiere a la clasificación entre minoristas o profesionales. Los inversores minoristas reciben mayor protección que los profesionales, que las entidades le deben solicitar información, según el producto y el servicio que le vayan a prestar, para poder ayudar a tomar decisiones de inversión y para prestar los servicios más adecuados para cada inversor, de forma que también se destaca que el grado de protección depende de la complejidad de los productos o servicios ofrecidos por la entidad o demandados por el cliente y de su capacidad como inversor para comprender su naturaleza y riesgos, llegando a establecer el artículo 79 bis, antes en parte trascrito, que cuando el cliente no ofrezca la información indicada o esta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que esa omisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En el presente caso nada consta a este respecto, pues la entidad bancaria demandada no ha realizado ningún esfuerzo probatorio en este sentido, teniendo en cuenta que a ella correspondía la acreditación de que informó suficientemente a la clienta y que recabó de éstos información bastante para conocer sus conocimientos financieros y experiencia inversora.

En sus Sentencias de 20 de enero de 2014 y 15 de diciembre de 2014, que la recuerda, se refiere el Tribunal Supremo a los específicos deberes de información que se imponen en la normativa citada a las entidades que prestan servicios de inversión. Se dice en dichas resoluciones que 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith andfairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar».

La STS de 18 de abril de 2013 (Roj: STS 2589/2013 -ECLI:ES:TS:2013:2589 aprecia incumplimiento contractual por parte de la entidad entonces demandada en un relación contractual de gestión de cartera de inversión por no haber observado las normas de disciplina sectorial a la sazón vigentes.

En otros casos, el incumplimiento de dicha normativa sustenta la estimación de la nulidad del contrato por la concurrencia del error vicio del consentimiento, generado por el déficit de información achacable a la entidad.

Atendiendo a la escasa prueba documental traída a las actuaciones, sabemos que la demandante, cliente del banco, suscribió las participaciones preferentes que detalla en la demanda folio 48), que luego fueron canjeadas por acciones, que a su vez fueron vendidas, como se ha dicho también al tratar la alegación de falta de legitimación (folios 49 al 54).

Sobre el banco demandado pesa, como profesional que es y con mayor facilidad probatoria por su situación en relación con el objeto del pleito ( art. 217.6 y 7 LEC ), la carga de acreditar que informó adecuadamente a sus clientes.

Pues bien, puesto que no se ha probado, ni siquiera intentado, que la clienta que reclama fuera informada adecuadamente sobre las características del producto, como tampoco que se evaluara su idoneidad como minorista -nada sugiere que no lo fuera-, hemos de concluir que la entidad financiera demandada no cumplió sus obligaciones contractuales, ya no las que le exige la disciplina sectorial a que se ha hecho referencia, sino las más elementales que impone la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

Este incumplimiento de sus obligaciones dio lugar a un notable déficit de la información que debía proporcionar la entidad y con ello también al error vicio del consentimiento que la recurrente niega y al consiguiente perjuicio, pues la actora, que suscribió el producto sin ser informada de las características y los riesgos del mismo, ante la situación crítica que se produjo transmitió las acciones por las que habían sido canjeadas aquellas participaciones preferentes y experimentó una pérdida económica.

3.Encabeza la recurrente el siguiente motivo refiriéndose al que denomina deber de diligencia del inversor, dice que quien alega el error carga con la prueba del mismo y recuerda que el que se alega y en su caso concurriera sea esencial.

En la medida en que es la falta de la información que debió facilitar el banco el sustento del error, entendemos que sostiene la recurrente que es la parte actora quien debe acreditar, por mor de lo que dispone el art. 217 LEC , la falta de información.

Es sabido que las demandas en que los clientes de servicios bancarios y, en el caso litigioso, de inversión, reclaman la declaración de nulidad -por anulabilidad o nulidad relativa- por concurrencia del error vicio del consentimiento fundan la pretensión en que el vicio fue causado porque la entidad bancaria no facilitó información suficiente sobre el producto adquirido, sus riesgos e implicaciones. Y para hacer frente a la reclamación es habitual que la parte demandada oponga que no se ha probado suficientemente la concurrencia del error.

Puesto que en tales casos, como aquí sucede, la apreciación del error se relaciona con la prueba de la información facilitada por la entidad, conviene traer a colación lo que sobre la carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero dice la STS de 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4004.

Como en el supuesto examinado por dicha STS (compra de adquisiciones preferentes de un banco islandés), la prueba aportada con la demanda acredita la firma de la orden de compra, en la que únicamente se identifica a la ordenante y se menciona el valor de la inversión, de la que -de manera obviamente incierta- se dice que es aconsejable para cliente 'que quieren asumir pocos riesgos'. Todo ello, sin que conste que fueran los actores informados de los riesgos de la inversión.

El banco demandado tiene medios para acreditar que el cliente ha sido informado de las implicaciones y riesgos de la operación. Se trata de un hecho de gran importancia, cuya prueba no debe dejarse ni a expensas de las declaraciones de sus propios empleados, condicionados objetivamente por su relación con la parte, ni fiarse a cláusulas predispuestas y estereotipadas.

No es verosímil que se presente a la firma del cliente un documento insuficiente y ambiguo y se le ofrezca una oscura información escrita y se afirme que fue verbal, completa y suficiente la que se le prestó.

En definitiva, no hay constancia de que se precisaran los riesgos de la inversión.

Pues bien, se dice a este respecto en la citada STS de 16 de septiembre de 2015 :

'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Por lo tanto, la sentencia apelada se ajusta en este punto a la doctrina jurisprudencial.

En cuanto a la entidad del error, debe ser calificado como esencial, pues la falta de la debida información impidió que la demandante realizara la suscripción y el correspondiente desembolso económico a sabiendas de las características del producto y de los riesgos que asumía. Se trata, por ello, de vicio suficiente para invalidar el consentimiento ( arts. 1265 , 1266 CC ) y dar lugar al triunfo de la pretensión.

4.No merece mejor suerte el motivo que, enunciado confirmación tácita del contrato, se funda en las notificaciones efectuadas por el banco de las liquidaciones practicadas, recibidas sin queja o protesta por los clientes destinatarios de las mismas.

Sobre la confirmación del contrato dice la STS de 12 de enero de 2015 :

'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

Como en el mismo sentido dice la STS de 4 de diciembre de 2015 , 'Esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato'.

No hay confirmación del contrato ni por la recepción sin protesta de rendimientos, ni por la asunción de las acciones, pues era contractualmente obligada la conversión. No hay exteriorización de la voluntad de la demandante que sugiera tal, por lo que también este alegato se rechaza.

Por lo dicho, se impone el refrendo de la sentencia apelada.

TERCERO.-La desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas que su tramitación haya generado y la pérdida de la cantidad que, en su caso, haya sido consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha catorce de diciembre de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1423 de 2014,CONFIRMAMOS la resolución recurridae imponemos a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Se declara la pérdida de la cantidad que haya sido consignada como depósito para recurrir, pues se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.