Sentencia Civil Nº 321/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 336/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00321/2016
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 336/2016-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
DÑA. MARÍA CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
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En A CORUÑA, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de procedimiento ordinario núm. 850/2015 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 4
de A Coruña , a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 336/2016 , en los que es parte como apelante
, la demandada, DOÑA Tamara , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 y con domicilio
en AVENIDA000 , NUM001 , Oleiros, quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad
hereditaria de su difunto marido don Claudio , representada por el procurador don José-Martín Guimaraens
Martínez, bajo la dirección de la abogada doña Julieta Morros Sardá Montenegro; y siendo parte apelada ,
la demandante, DOÑA Eva , provista del documento nacional de identidad nº NUM002 , con domicilio en
AVENIDA000 , NUM003 , Oleiros, representada por la procuradora doña Sonia Gómez-Portales González,
bajo la dirección del abogado don Pedro Blázquez Fragoso; versando los autos sobre servidumbre.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 22 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Gómez Portales González, en nombre y representación de Doña Eva , debo declarar y declaro que la demandada doña Tamara está obligada a arrancar los árboles que tiene plantados a menos de dos metros del linde de su finca con la de la actora, así como a podar las especies trepadoras de modo tal que no vuelen ni caigan sobre el muro (la parte del muro) de la finca de la actora; y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a cumplirla. Con imposición de costas a la demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Tamara , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de su difunto marido don Claudio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Guimaraens Martínez.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 5 de septiembre de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte al Procurador Sr. Guimaraens Martínez, en nombre y representación de doña Tamara , en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra.

Gómez-Portales González, en nombre y representación de Doña Eva , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.



TERCERO.- Por providencia de fecha 15 de septiembre de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 20 de septiembre del año en curso, en que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada invocando la falta de legitimación activa, al no haber probado la recurrente la titularidad de la vivienda. Sin embargo, no puede negarse tal legitimación a quien dentro o fuera del proceso se le tiene reconocida, bastando con remitirnos a los acertados razonamientos del magistrado de instancia para desestimar el motivo, siendo obvio que el acta de obra nueva, con hipoteca constituida y certificado final de obra, con nota al margen de la inscripción segunda por el Registrador aportada con la demanda, así como las testificales al efecto acreditaría la propiedad, no solo la inscripción de compraventa.



SEGUNDO.- Mayor complejidad ofrece la interpretación que debe hacerse del art. 1.591 del C.C . en cuanto a la distancia de las tuyas plantadas, que deben guardar sobre la vecina. Pese a la argumentación de la recurrente que las mismas no ensombrecen, pretendiéndose que se eleven a 1,50 metros desde el muro (que sería más o menos la altura que tenía la red de alambre que colocó encima del muro, actualmente inexistente), si algo quedó claro en el procedimiento, es que la plantación de tuyas perjudica al fundo vecino, ello porque existe una invasión acreditada pericialmente -entre 0,60 a 1 metro, según el tramo ó 0,50-0,65 metro folios 12 y 16 del informe pericial-, además la Sra. perito indicó que cae polen, rastrojos, existe dificultad para podarlas, a lo que había de añadir sombra y pérdida de luminosidad, dada la altura que han desarrollado desde su plantación entre 5 y 7 metros.

No existe normativa en el Ayuntamiento de Oleiros sobre la altura que se permite que puedan alcanzar las especies vegetales según indicó la perito, siendo obvio también que el interés de la demandada hoy recurrente, es el de preservar su intimidad.

No expusieron las partes las normas urbanísticas sobre la altura del muro del cierre (no es objeto de este procedimiento determinar su naturaleza jurídica, aunque prejudicialmente para fijar la distancia habrá de hacerse), y ello se indica porque si normativamente existe disposición urbanística que limite la altura del muro, no tendría ningún sentido que la plantación de tuyas paralela al mismo fuera superior en altura para infringir aquella. La conciliación alude al art. 114.9 de la ordenanza municipal que remite a la legislación civil, e incluso en suelo rústico -que no es el caso- la altura máxima sería de 1,80 metros.

El muro mide de ancho 12 ctm. y de alto 1,90 medido desde la finca de la demandante, según se determinó pericialmente, por tramos en escalera a fin de adaptarse al desnivel.

De considerarse las tuyas árboles altos no se guardaría la distancia reglamentaria. Por contra de entenderse arbusto o árboles bajos sí, ya que habría que sumar los 6 ctm. de muro, como eje divisorio, a efectos prejudiciales al tener una presunción legal de medianería.

La sentencia del T.S. de 2.10.2014 (recurso 2230/2012 ), desestimó el recurso de casación contra la sentencia de la A. Provincial de Madrid, que ordenó la poda de las arizónicas en cuanto excedía de la altura de dos metros y medio. 'Así las cosas, el demandado puede mantener la plantación de arizónicas en la situación actual del lindero con la propiedad de la actora siempre que por su configuración merezca la consideración de seto vegetal ... lo que obliga a podarlo en lo que exceda de una altura de 2,50 metros desde su base ... y entendió el perito designado judicialmente ... cuando explicó que aunque la arizónica tiene la consideración técnicamente de árbol no se suele apreciar como tal cuando se utiliza como un seto separador de fincas y con tales dimensiones'.

En nuestro caso existe muro, pero a su vez las tuyas especie de arizónicas, tratan de dar intimidad a la recurrente constituyendo un complemento del muro, si estuvieran controladas y a la altura del mismo, múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales entienden que deben considerarse arbusto y permitirse su plantación a 50 ctms. Así por su precisión se cita la A.P. de Álava indicando en su sentencia de 9.7.2000 , que es preciso que esté controlada, y limitado a lo que digan las ordenanzas, o bien al máximo de 2 metros.

La distinción entre árboles altos y arbustos o árboles bajos, es de apreciación relativa, pues no obstante definirse por el diccionario de la Real Academia el árbol, como planta perenne de tronco leñoso y elevado, que se ramifica a mayor o menor altura; el arbusto como planta perenne de tallo leñoso y ramas desde la base, lo cierto es que ni la técnica agrícola lo establece, ni con exactitud puede establecerse para todas las especies árboreas. Lo que uno juzga como árbol alto, para otro le parecerá bajo dependiendo del término de comparación, con otro de mayor altura. Por ello, habrá de ser resuelto cada caso con prudencia, dependiendo de las circunstancias en juego, con una interpretación no rigorista del art. 591 del C.C ., dado en el ámbito que nos movemos. Así la A.P. de Pontevedra en sentencias de 23.2.2000 y 5.3.2008 mantiene las tuyas a 50 ctm., si no superan los 2 metros, estimando además que desde el punto de vista jurídico la diferencia entre árboles altos y arbustos y árboles bajos, no se basa en criterios puramente botánicos, teniendo en cuenta la finalidad de la norma.

Tal criterio también es mantenido en la sentencia del T.S. de 2.014, al no entrar en puridad el art. 591 del C.C . en calificaciones botánicas, cuando están cumpliendo una función de seto para preservar la intimidad en nuestro caso, u ornamental siendo muy frecuente en la práctica tal utilización de las tuyas divisorias en las propiedades o como complementos de cierres.

La conclusión a la que llega la sala es que no deben ser arrancadas sino podadas, evitando cualquier inmisión en la finca del vecino, a la altura del muro desde su base (1,90 metros), como subsidiariamente se pedía en la demanda. Ello permitirá su poda sin entrar en la finca del vecino, tratando de conjugar los intereses contradictorios en juego, no pudiendo superar nunca tales tuyas la norma urbanística de la altura autorizada para muros del Concello de Oleiros, convirtiéndolas así de facto con su poda en árboles bajos.

Por lo demás se mantienen los atinados razonamientos de la sentencia respecto a las especies trepadoras que no pueden volar ni caer sobre la zona de la finca de la actora, y tala de árbol cupreso sito a un metro de la finca vecina y que sobrevuela metro y medio sobre la de la actora, no invocándose la usucapión hasta el informe 'in voce' en el juzgado.

A los efectos prejudiciales se acepta la presunción de medianería a la vista de las fotografías aportadas (antes existían construcciones adosadas que fueron derribadas), y por la presencia de zapatas; pero nótese que la demandada está sosteniendo que el muro es suyo y que está cerrado sobre sí, lo que haría aumentar la distancia establecida en el art. 591 del C.C .

Finalmente, se hace la prevención que de dejarse las tuyas a la altura referida y sin inmisión en la finca vecina, podrá peticionarse su arranque, como ante cualquier actitud obstativa.

El recurso en consecuencia se estima en la forma apuntada.



TERCERO.- La existencia de una conciliación previa, y la estimación del petitum subsidiario de la demanda, obliga a mantener la imposición de costas en la instancia ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .).

La parcial estimación del recurso, conforme al art. 398 nº 1 conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 4 de esta ciudad, y en lugar de acordar arrancar las tuyas, se estima la petición subsidiaria de su poda y mantener su altura como tope a 1,90 metros del suelo -altura medida desde la finca de la demandante máxima actual del muro- y sin que puedan superar nunca la normativa urbanística del Ayuntamiento de Oleiros respecto a la altura autorizada de los muros, con la prevención efectuada en el Fundamento 2º in fine. Se confirman el resto de sus extremos, y no se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por las Ilmas. señoras magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Sra. magistrada ponente Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-