Sentencia Civil Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1142/2015 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 321

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Mayode dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio seguidos en primera instancia con el nº 1656/14, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén,rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.142 del año 2.015, a instancia deDª Felicidad , D. Luis Manuel , D. Amadeo y Cirilo , representados en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa ortega Espinosa, y defendidos por el Letrado D. Francisco Miguel Ramos González; contra CASER SEGUROS y D. Fructuoso , representados en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Cipriano Mediano Aponte, y defendidos por el Letrado D. Francisco Jerez Ortega.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 24 de Julio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debía estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Felicidad , Don Luis Manuel , Don Cirilo y Don Amadeo , condenando a Don Fructuoso y a la compañía de Seguros Cáser, de manera solidaria, al pago de la cantidad de 109.633,99 euros, más los intereses legales, de acuerdo con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución, sin imposición de las costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por los demandados, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por los demandantes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de Mayo de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la acción de reclamación de cantidad por la responsabilidad civil profesional del Letrado Sr. Fructuoso en los autos de Juicio Ordinario 823/09, por haber quedado declarado desierto la apelación interpuesta por la falta de comparecencia en el tiempo por el que fueron emplazados los apelantes hoy reclamantes, fijando finalmente como indemnización en concepto de daño moral -único extremo discutido tras la admisión de la conducta imprudente- la cantidad de 106.633,99 euros, correspondiente al 33% de la cantidad que habían sido condenados a devolver en aquel procedimiento por haberse visto privados de su derecho de acceso a la segunda instancia, se alza la representación procesal de los demandados insistiendo en primer lugar en la falta de legitimación activa de D. Amadeo , por carecer del carácter de perjudicado y no haber acreditado tal condición; en segundo término impugna en quantum de la indemnización concedido aduciendo en esencia que no responde al criterio jurisprudencial vigente de pérdida de oportunidad, que obliga a efectuar un juicio prospectivo de las posibilidades de éxito conforme a la prueba aportada de la apelación que quedó desierta por el actuar imprudente del demandado, de modo que correspondiendo a la Sala subsanar tal omisión, el resultado no puede ser otro que la reducción de tal indemnización a la cantidad de 10.104,71 euros correspondiente a la condena en costas a los actores en la segunda instancia, pues del resultado de la documental aportada no se puede inferir que el éxito de la apelación pasara de una mera posibilidad no dotada de la certeza necesaria.

Segundo.-Comenzando pues por el análisis de la excepción perentoria opuesta de falta de legitimación ad causam de D. Amadeo , desestimada en la instancia, no se puede olvidar que la legitimación es una de las denominadas condiciones materiales de la acción, entendida en sentido concreto, es decir, como derecho subjetivo público de naturaleza procesal a obtener un pronunciamiento de fondo favorable, de tal manera que se reconozca la protección jurídica específicamente interesada en la demanda, y, por ello, desde esta perspectiva, la legitimación se determina e individualiza como una particular relación entre los sujetos en relación a los cuales se entabla el litigio y el objeto jurídico-material del proceso, y, en consecuencia, para que el Juez se encuentre vinculado a efectuar precisamente el pronunciamiento de fondo que conceda la protección de contenido determinado que se haya solicitado, es preciso afirmar no sólo la existencia en sí misma, sino también la pertenencia del derecho pretendido en la demanda.

Precisamente en cuanto a la legitimación se ha pronunciado en numerosas ocasione nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, que, entre otras en su sentencia de 30-4-12 la calificó como presupuesto procesal, al señalar que: 'La legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión -si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como 'parte legítima'. En todo caso, la existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal ( art. 10 LEC ), ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional y su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.

A la luz de dicha doctrina, habremos de discrepar pues de los razonamientos aducidos por la Juzgadora de instancia, por los que concluye la existencia de la legitimación material negada de contrario, pues como argumenta por el apelante al que habrá de otorgarse la razón, se apoya en meras conjeturas y presunciones de las que no se puede extraer tal inferencia natural sino como mera hipótesis no acreditada por el actor a quien realmente competía la carga al respecto, pues por más que se trate de apoyar de contrario, el simple hecho de que fuese hijo de D. Carlos Daniel , que sí fue parte en el procedimiento ordinario nº 823/2009, seguido ante el Juzgado de Iª instancia nº 1 de Valdepeñas, del que únicamente lo fueron junto a aquel, su cónyuge Dª Felicidad y sus hijos D. Luis Manuel y D. Cirilo , no le otorga por sí mismo el carácter de perjudicado a los efectos de impetrar con el resto de los actores la reclamación por la responsabilidad civil profesional admitida por el Letrado demandado, pues efectivamente las situaciones que se pudieran derivar de tal relación de parentesco podían ser de diversa índole para no poder concluir sin un serio fundamento que existió una sucesión de derechos de padre a hijo, pues como se alega en el recurso, nada impide considerar que realmente se hubiera procedido a la renuncia a la herencia del progenitor litigante o no hubiese sido aceptada la misma, máxime atendiendo a la inminente deuda resultante del procedimiento referido, de aceptar hubiera tenido que hacerse cargo.

Es más, existen datos o hechos contrarios a dicha presunción derivados de los docs. n 5 y 7 de la propia demanda, el primero el escrito de recurso de apelación interpuesto en su día, en cuyo encabezamiento se identifica sólo a sus dos hermanos D. Luis Manuel y D. Cirilo ., excluyéndose expresamente a D. Luis Manuel , como intervinientes además de en su propio nombre, en su condición de herederos de su padre ya fallecido, doble condición en la que le es admitida la interposición de la apelación -doc. nº 7-.

Debió pues D. Amadeo aportar conforme previene el art. 265 LEC , el título sucesorio que le habilitaba para tenerlo por parte integrante de la relación material a discutir en esta litis y no sólo no lo hizo con la demanda como debió, sino que ni siguiera procedió a su subsanación posterior, la propia Juzgadora admite que no se aportó título alguno.

Es más, del escrito de demanda podría inferirse que no es en base a la sucesión de derechos en la que se apoya su pretendida participación, sino realmente la de su condición de perjudicado por haber sido parte en la relación sustantiva o material origen del presente procedimiento, la del contrato de arrendamiento de servicio con el letrado demandado. Así se extrae del hecho primero en el que se alude a D. Amadeo como uno de los actores del juicio ordinario antecedente contra Coivsa y es así que el mismo nunca fue parte del procedimiento, como resulta de los documentos nº 1, 2, 3, 5 a 11 aportados por los propios actores, consistentes en la demanda, contestación, sentencia, escrito de apelación, admisión de su interposición, decreto de desistimiento, demanda de ejecución, auto aprobando la misma y tasación de costas practicada en los autos 823/09, de modo que como se alega, ni fue condenado en el mismo, ni nada por tanto le era exigible por la conducta negligente del Sr. Fructuoso y ninguna legitimación directa se puede otorgar para la reclamación de indemnización aquí pretendida, porque realmente no es perjudicado.

No es cierto tampoco, como se razona en la instancia con evidente confusión, que D. Amadeo contratara en su nombre el arrendamiento de servicios con el Sr. Fructuoso , porque no es cierto que éste afirmase en el acto del juicio tal intervención, lo que el demandado manifestó con total claridad, es que aquel siempre actuó como mandatario de sus padres y hermanos y por tanto en nombre de éstos, tanto en el contrato de compraventa objeto de la litis anterior suscrito el 30-12-05 y así se refleja en la propia demanda de dicha litis -doc. nº 1 demanda- haciendo referencia a que se aportaba dicho contrato privado como doc. nº 1 y el apoderamiento especial otorgado por la familia para suscribirlo en su nombre como doc. nº 2, como en el encargo de sus servicios en los que actuó como mero enlace o interlocutor de los encargantes, porque como explicó lo conocía por haberle llevado otros asuntos -12:06-, pero ni fue parte en el contrato ni en la litis posterior que por las discrepancias surgidas fue objeto del encargo.

Se estima pues la falta de legitimación activa de D. Amadeo y en consecuencia el motivo analizado.

Tercero.-En lo que se refiere a la cuestión de fondo planteada, centrándose el objeto de discusión en esta alzada exclusivamente en el quantum de la responsabilidad imputable al letrado demandado por la pérdida de la oportunidad de hacer valer el recurso de apelación preparado e interpuesto, al declararse desierto el mismo por no personarse ante el Tribunal superior en el tiempo por el que fue emplazado, actuación negligente que no sólo no se discute, sino que es expresamente admitida por el apelado desde su escrito de contestación, habremos de partir por tanto para su resolución, aun con reiteración en parte de lo ya expuesto en la instancia, de la doctrina jurisprudencial que desde de la STS de 4 de junio de 2003 fija los criterios para la cuantificación de los daños causados por el abogado en supuestos como el presente.

El Alto Tribunal parece advertir que cuando el órgano judicial enjuicia la posible responsabilidad del abogado por no entablar una demanda a tiempo -la acción prescribe o caduca- o por no interponer un recurso dentro del plazo establecido, puede o no -o tiene o no que- realizar una «operación intelectual» consistente en determinar con criterios de pura verosimilitud o probabilidad cuál habría sido el desenlace del asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se hubiese formulado a tiempo. Si se contesta afirmativamente a esta pregunta, se podrá condenar al Abogado a satisfacer a su cliente una indemnización equivalente al interés que se hallaba en juego, o bien reducirla prudencialmente en función de la mayor o menor dosis de probabilidad de éxito que el propio juzgador estime que habría tenido la demanda o el recurso intempestivos.

Hasta que se dicta esta sentencia la solución indubitada siempre giraba en torno a imputar al abogado la pérdida de la oportunidad y nunca se intentó entrar en la discusión de la verosimilitud de esa oportunidad.

El examen del fondo del primer pleito se justifica por cuanto que como afirma la STS de 20 mayo de 1996 «ninguna contradicción existe en que, al examinar la Sala como único medio de aproximarse al alcance de los posibles daños y perjuicios, razone sobre la improsperabilidad de la alzada y sus expectativas, en términos que son plenamente aceptables y que, desde luego, no pretenden sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello tarea imposible». Es decir, se concluye que, si bien no es posible trasladar la resolución que se hubiera podido obtener, sí es posible valorar la prosperabilidad de la misma para determinar la gravedad del error del abogado.

La consolidación de la aplicación del daño directo o daño material se produce en la STS 18 de febrero de 2005 . Recuerda el TS su propia doctrina de la Sentencia de 27 de julio de 2006 , conforme a la que responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas; y que cuando el daño por pérdida de oportunidad es meramente hipotético no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

En este mismo sentido se pronuncia en la actualidad la reciente STS de 4-2-16 , al declarar de forma genérica, que 'Las reclamaciones por responsabilidad profesional de abogados o de procuradores se producen generalmente por falta de ejercicio de acciones en tiempo ante los tribunales, sin que estos se hayan pronunciado ya sobre ellas o por falta de interposición de recursos contra resoluciones que han resultado desfavorables o no favorables en la medida en que se considera procedente. En estos casos el pronóstico sobre el resultado de la acción o del recurso omitido se impone, porque en caso de atender a la total reclamación podría suponer incluso un beneficio para el interesado la omisión de la actuación por parte del profesional'.

Con mayor especificación la STS de 14-10-13 , con remisión a la anterior STS de 14 de julio 2010 , al enumerar los requisitos de la acción por responsabilidad civil profesional del abogado, comienza por lo que aquí ahora interesa, declarando que tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 21 de junio de 2007 ).

A continuación recuerda que 'Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 Cc .

Exige pues como requisito, la 'Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006 , 26 de febrero de 2007 , entre otras).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008 ).

No obstante, sigue diciendo la resolución 'No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

Cuarto.-A la luz de la doctrina expuesta y también desarrollada en la instancia, realmente habrá de concederse la razón al apelante en tanto en cuanto lo realizado por la Juzgadora para la determinación y cuantificación del daño no es un juicio prospectivo que en orden a criterios de verosimilitud y probabilidad a la vista de las pruebas aportadas por reclamantes, aun sin la pretensión imposible de trasladar el resultado que se hubiera producido, a fin de determinar las posibilidades de consecución de éxito del recurso de apelación, malogrado por la falta de comparecencia de los apelantes ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real imputable al Letrado demandado, para graduar en su caso como se concluyó reduciendo la cantidad total reclamada correspondiente al íntegro interés económico discutido en el proceso, que lo en el que se originó la responsabilidad hasta un 33% de la suma de 332.224,20 euros a la que fueron obligados a devolver los reclamantes en ejecución de sentencia del Juicio Ordinario 823/09 del que trae causa el presente.

Efectivamente, la resolución recurrida se limita al final de su fundamento de derecho cuarto únicamente a exponer que ambas posturas mantenidas por los litigantes en la litis, la pretensión actora de indemnización por la cantidad antes referida además de las costas causadas en ambas instancias a las que fueron condenados y la de los demandados de reducir dicha indemnización a la suma de 10.104,71 euros, coincidente con el importe de la tasación de costas de la apelación que fue declarada desierta, eran erróneas, por no poder afirmarse una posibilidad absoluta del éxito del recurso ni tampoco que el mismo hubiera sido desestimado, para seguidamente y sin razonamiento alguno que justifique tal conclusión, apartarse del criterio de pérdida de oportunidad que como hemos dicho asume una unánime doctrina jurisprudencial, conceder la indemnización citada de un tercio de la cantidad a la que fueron condenados a devolver en concepto de daño moral por la privación del derecho de acceso a la segunda instancia, atendiendo para ello sin más y con carácter genérico y abstracto, a los tres posibles resultados del recurso interpuesto, estimación, desestimación y desestimación parcial del mismo.

Tal criterio según se expone en la propia sentencia recurrida, así como en el anterior fundamento, habrá de calificarse como erróneo y esencialmente subjetivo o voluntarista, pues como declaraba la STS de 14-10-13 , el daño habrá de calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada en atención a la prueba practicada en el presente procedimiento, recae sobre los reclamantes de modo omitida dicha operación intelectual, habremos de suplirla en esta resolución, bajo la premisa de que la carga de la prueba tanto del daño como de su entidad o cuantificación y de la relación de causalidad con la actuación del Letrado demandado.

Tal prueba es en esencia documental relativa al Juicio ordinario en el que por la falta de diligencia admitida se hizo imposible la revisión de la sentencia desfavorable y que se ciñe a la demanda, contestación, sentencia recaída en la instancia de dicho procedimiento, escrito de apelación -docs. nº 1, 2, 3 y 5 de la demanda- y de oposición al recurso -doc. nº 2 de la contestación, así como el informe emitido por la Sra. Arquitecto de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jaén, en la que se apoyó dicha resolución emitido el 10-2-11, y el posterior incorporado al escrito de recurso de fecha 8-3-12 emitido por la misma profesional -docs. 4 y 6 demanda-.

De la misma, se extrae que la litis fue instada por los hoy actores a excepción de D. Amadeo y el padre de este, contra COIVSA y en reclamación de la cantidad de 170.422, euros más intereses legales en concepto del resto del precio aplazado que faltaba por abonar a dicha demandada de un total de 751.266 euros que se fijaba en el contrato privado de compraventa suscrito entre las partes el 30-12-05 del 50% de la FINCA000 sita en el PARAJE000 de Jaén propiedad de dichos actores, alegando que habiéndose pagado los dos primeros plazos estipulados para el mes de enero de 2.006 y 2.007 por importe de 250.000 euros cada uno, y parte del tercero en un importe de 80.000 euros, la cantidad reclamada debió abonarse en el mes de enero de 2.008. Frente a dicha pretensión, COIVSA no sólo se opuso sino que reconvino, alegando que siendo la finalidad del contrato conocida por la vendedora la de recalificación del suelo de la finca vendida como urbanizable a fin de proceder al aprovechamiento urbanístico de la misma junto con D. Amadeo y su cónyuge Sra. Estefanía , que fueron los que le ofrecieron el negocio y que precisamente no habían participado en la compraventa antes citada, sino que adquirieron a los familiares vendedores la parte que les faltaba hasta conseguir la titularidad del otro 50% por estar interesados en dicho aprovechamiento, se había frustrado tal fin económico del contrato por circunstancias sobrevenidas al no haberse podido conseguir la citada recalificación a la fecha del último pago del contrato, razón por la que solicitaba en base al necesario equilibrio de las prestaciones y en atención a que el precio de venta fijado había sido mucho más elevado en atención a aquel fin, se procediera en ejecución de sentencia a valorar el precio real de mercado de la finca como suelo rústico a fin de proceder a la compensación restituyendo o abonando las partes las cantidad que sobrara o faltase en atención a las entregas a cuenta ya efectuadas.

Dicha pretensión reconvencional fue estimada en la sentencia recaída en la instancia el 23-1-12 -doc. nº 3-, al estimar la Juzgadora justificada la misma no sólo a tenor de lo pactado en la estipulación cuarta del contrato discutido en la que expresamente se hacía referencia a la finalidad de ordenación y aprovechamiento urbanístico conjuntamente con D. Amadeo y su cónyuge, sino también por quedar acreditado el alto precio pactado, así como por los actos posteriores de los contratantes, pues veinte días después de su firma ya se elevó consulta de actuación urbanizadora en el suelo rústico objeto de la venta, de modo que habiéndose comunicado por el Ayuntamiento de Jaén a la fecha fijada para el último pago la imposibilidad de dar trámite a la propuesta presentada en su día de actuación urbanizadora hasta no fuese modificado el PGOU de Jaén que lo fue según el informe aportado aquí como doc. nº 4, mediante aprobación del mismo por el Pleno del Ayuntamiento de Jaén con el resultado de calificación de la finca como suelo no urbanizable de especial protección paisajística, habría de proceder a la compensación solicitada por tal circunstancia sobrevenida que hacía imposible el fin económico pactado.

Pues bien, frente a dicho resultado desfavorable, la reclamación de responsabilidad civil profesional del abogado al que le encomendaron la dirección técnica del asunto, realmente la basan, reiteramos, en la declaración como desierto del recurso de apelación por causa imputable al Letrado Sr. Fructuoso , y ello es así hasta el punto de que en el hecho cuarto del escrito rector de esta litis justifican aquel pronunciamiento en el resultado del informe -doc. nº 4- de fecha 10-2-11 y a continuación en el hecho quinto viene a manifestar que hasta la sentencia referida todo transcurrió en su trámite procesal normal, de modo que en el hecho sexto y séptimo reitera como base del éxito del recurso preparado e interpuesto el documento incorporado al nuevo informe de 8-3-12 incorporado al mismo, calificando el contenido de tal documento nada menos que como hecho fundamental y definitivo posterior a la sentencia dictada para la revocación del fallo obtenido en la misma o cuando menos para que la compensación a efectuar entre las partes lo fuera sobre la calificación de suelo urbanizable no sectorizado previsto para uso residencial, insistiendo que tal calificación cambiaba el devenir del procedimiento, realizando afirmaciones totalmente erróneas, cuando no faltas de todo rigor jurídico.

En primer término, no es correcto como se lee en el hecho octavo de la demanda, que el Juzgado de Iª Instancia hubiera admitido la aportación del referido documento, en segundo lugar, tampoco es correcta la afirmación de que dicho documento fue admitido por encontrarse amparado en uno de los supuestos del art. 460.1, en relación con el art. 270.1.1º LEC , pues por un lado, la competencia para la admisión de la prueba propuesta en la segunda instancia corresponde al Tribunal de apelación a tenor de lo dispuesto en el art. 464 LEC en relación con los anteriores y, por otro, la admisión de dicha prueba hubiera sido más que discutible por referirse a un hecho acaecido con posterioridad incluso al dictado de la sentencia de instancia y nada menos que cuatro años después de la fecha en la que debía consumarse el contrato discutido y siete años después de su suscripción, y pretender otorgar transcendencia al mismo pugna con uno de los efectos procesales de la litispendencia, el 'ut lite pendente nihil innovetur', aforismo que es consecuencia de la conocida prohibición de mutatio libelli , positivada en el art. 412 LEC y que comporta que la sentencia deberá dictarse teniendo en cuenta la situación, el estado de cosas existente al momento de interponerse la demanda, sin tener en cuenta las modificaciones que se puedan producir durante la sustanciación del pleito. Esta regla se recoge en el art. 413 LEC de manera que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legitimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda por haber sido satisfechas extraprocesalemente o por cualquier otra causa, que no es el caso.

Asiste pues la razón a los apelantes en cuanto a la más que posible inadmisión de dicho documento por la Sala, pero es que además aun en el hipotético caso de que tal prueba hubiera sido admitida, las afirmaciones vertidas sobre su contenido tanto en el escrito inicial de demanda como ahora en el escrito de oposición a la apelación se han de reputar como erróneas y totalmente alejadas de la realidad, porque el contenido de tal informe al igual que su predecesor en el que se apoyó la sentencia de instancia para el dictado de un pronunciamiento desfavorable a los hoy reclamantes, no es realmente el que se quiere al alegar que en el mismo la Técnico municipal hace constar el cambio de calificación de parte de la finca, la que linda con el suelo urbano -sin que ni siquiera se concrete a que extensión de aquella se refiere para influir en el éxito del recurso o al menos en la elevación del precio de la finca-, ni los actores hayan justificado en esta litis la misma como les competía a fin de poder concretar el perjuicio sufrido, concluyendo que lo que el acuerdo de 29-2-12, el Ayuntamiento Pleno de Jaén, acordó aprobar fue la calificación de dicho suelo como urbanizable no sectorizado previsto para uso residencial.

Basta una somera lectura de tal informe para comprender sólo de una aprobación inicial de la Revisión del PGOU en la que se propone tal calificación, pendiente pues de la aprobación definitiva tras la tramitación y aprobación pertinente por los Organismos competentes, y tan es así que se deja claro por la informante que la clasificación del suelo que corresponde a la finca en el momento en que se emite el informe es la especificada en el párrafo anterior de suelo no urbanizable de carácter rural o natural en aplicación del Plan General vigente, aclarando en el último párrafo a pie de página que esa calificación aprobada inicialmente sólo será de aplicación si queda recogido en iguales o similares términos en el documento que resulte aprobado definitivamente. Pero es que además y aun siendo aun más extemporáneo, apuntado en el interrogatorio del Sr. Fructuoso en el acto del juicio que se tenía conocimiento de la reciente aprobación del nuevo plan, ni siquiera los apelados aportaron documento alguno del que pudiera resultar que la calificación final era la pretendida.

Así pues, habremos de concluir por todo lo expuesto hasta ahora, que realmente no se acredita por los actores como debían con la prueba aquí aportada, el alto grado de éxito en términos de verosimilitud y probabilidad que predica de la apelación malograda, más bien lejos de ello, lo que se infiere del documento en el que se insiste en apoyar las expectativas afirmadas, amen de su inoperancia por su más que posible inadmisión, carecía de la más mínima relevancia para demostrar que se encontraba en una situación fáctica y jurídica favorable para lograr la revocación del pronunciamiento de instancia, pudiendo concluir que ese resultado estimatorio no deja de ser una mera hipótesis o conjetura sustentada además en una base errónea y de escasa o nula entidad en contra de lo argumentado, de modo que se ha de estimar como sumamente excesiva la indemnización acordada en la instancia y sí mucho más objetiva y equitativa al juicio prospectivo efectuado, conceder la que ya fue ofertada y posteriormente consignada por los demandados de 10.104,71 euros a la que ascendían las costas de la segunda instancia, pues las mismas al declarar desierto el recurso irremediablemente debían soportarlas los reclamantes sin ninguna posibilidad de eludirlas por la omisión negligente imputable al Letrado a quien efectuaron el encargo de la defensa de sus intereses viniendo a constituir el real perjuico sufrido, pero nada más, pues no se prueba que por la omisión imputable al Letrado se hubiera malogrado el interés económico dilucidado o siquiera parte del mismo en la litis en que intervino.

Procede por todo lo expuesto hasta ahora pues, la estimación de la apelación interpuesta.

Quinto.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Jaén, con fecha 24-7-15 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.656 del año 2.014, debemos revocar la misma en el siguiente sentido:

Estimar la excepción de falta de legitimación activa de D. Amadeo , procediendo la desestimación la demanda presentada por el mismo y siendo de su cargo las costas causadas por él a los demandados.

Reducir la cantidad a abonar por los demandados al resto de los actores a la de 10.104,71 euros.

Confirmar el resto de los pronunciamientos, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1142 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.