Sentencia Civil Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 444/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0085928

Recurso de Apelación 444/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 880/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO:D. Marcial

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 880/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y defendida por la Letrada Dña. MARIA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y como parte apelada D. Marcial , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D. JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/11/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/11/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Marcial contra Bankia SA. debo declarar y declaro nula de pleno derecho la adquisición de 260 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II formalizada en la orden de suscripción por canje Num. Orden/ Oper. NUM000 , así como la suscripción obligatoria de acciones de Bankia y debo condenar y condeno a la demandada a que restituya al actor la cuantía total de la inversión de 26.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición del actor la integra restitución de la cantidad invertida de la que se detraerá el importe de los intereses líquidos recibidos por el demandante y debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. al que se opuso la parte apelada D. Marcial y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.En este procedimiento, en el que se declaró la nulidad por vicios del consentimiento del contrato de suscripción por canje de participaciones preferentes celebrado por don Marcial con BANKIA el día 22 de mayo de 2009, solamente se viene a cuestionar en el recurso de apelación que nos corresponde analizar que no se han aplicado correctamente las consecuencias derivadas de tal declaración de nulidad en función de lo establecido en la ley.

Para comprender mejor el contenido de la impugnación, transcribiremos en primer lugar el fallo de la sentencia. En la misma se indica que 'debo declarar y declaro la nula de pleno derecho la adquisición de 260 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II formalizada en orden de suscripción por canje Num. Orden/Oper. NUM000 , así como la suscripción obligatoria de acciones de BANKIA y debo condenar y condeno a la demandada a que restituya al actor la cuantía total de la inversión de 26.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición del actor la íntegra restitución de la cantidad invertida de la que se detraerá el importe de los intereses líquidos recibidos por el demandante'

En concreto en su recurso, que tiene como único motivo de apelación la errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad respecto a los intereses devengados y que la parte actora deberá devolver como consecuencia de la declaración de nulidad, la entidad BANKIA entiende que se han cometido dos errores, pues:

a.- De acuerdo con el artículo 1303 del CC debe retornarse a la situación existente con anterioridad a la celebración del contrato, por tanto la cantidad que el actor deberá devolver a BANKIA no son los rendimientos netos percibidos por cupones (intereses) sino los rendimientos brutos, es decir tanto la cantidad que fue ingresada directamente en su cuenta como la ingresada por BANKIA por cuenta de la actora en la administración tributaria por retención de impuestos. Por su parte la entidad BANKIA entiende que debe reintegrarse toda la cantidad que la entidad abonó por rendimientos o cupones derivados de la suscripción de participaciones preferentes pues el artículo 1303 del Código Civil pretende que, tras la declaración de nulidad, se vuelva a la situación preexistente antes de la celebración del contrato lo que exige la devolución de todo lo que, por intereses o cupones, desembolsó el banco a consecuencia del contrato suscrito, tanto lo que recibieran directamente los actores( beneficio neto o intereses que fue ingresado en la cuenta bancaria de los actores), como aquella cantidad que, por disposiciones fiscales, fue retenida por el banco y destinada al pago a cuenta de los impuestos a los que los demandantes debían hacer frente.

b.- Aplicación incorrecta del artículo 1303 del Código Civil en cuanto a la determinación del interés legal que ha de devengarse a favor de BANKIA.

El interés legal del dinero debe aplicarse no sólo a la cuantía que BANKIA S.A. debe devolver a los demandantes, sino también al importe que la actora debe restituir a la entidad apelante. Por tanto, también debe aplicarse el interés legal al importe de los cupones (intereses) recibidos por la actora durante la vida del contrato.

SEGUNDO.EL artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007 de 30 de marzo que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, desarrollando el artículo 99 de la Ley 35/2006 de 28 de noviembre que regula la materia, indica que ' Las personas o entidades contempladas en el artículo 76 de este Reglamento que satisfagan o abonen las rentas previstas en el artículo 75, estarán obligadas a retener e ingresar en el Tesoro, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, de acuerdo con las normas de este Reglamento'.

Como estas rentas, provenientes de rendimientos de capital mobiliario, están sujetas a retención ( artículo 75.1 R D 439/2007 ) y BANKIA se encuentra entre las entidades obligadas a las que se refiere el artículo 76 del Reglamento, es evidente que la misma estaba obligada a la retención y a ingresar tal dinero a la Hacienda Pública, del que se vería favorecido el cliente ya que, como pagos a cuenta ( artículo 99 de la Ley del IRPF ), se computarán a la hora en que los mismos deban liquidar ante la Hacienda Pública el IRPF anual. Obviamente al haberse anulado la operación, se podrá presentar una declaración rectificativa ante la Administración Tributaria

Venimos considerado que estos principios debían llevarnos a obligar al cliente a la devolución de toda la cantidad de la que dispuso BANKIA con ocasión del pago de los cupones, es decir tanto la cantidad que fue ingresada directamente en su cuenta como la ingresada por cuenta de la actora en la administración tributaria por retención de impuestos, criterio que era compartido por otras Secciones de esta Audiencia( ver sentencias de 24 de junio de 2016 ( Sección 20ª) , 15 de junio de 2016(Sección 25 ) y 3 de junio 2016(Sección 13 ª).

No obstante, no desconocemos el criterio de otras secciones de esta Audiencia Provincial ( ver sentencias de 26 de mayo de 2016 de la Sección 11ª y de 28 de enero de 2016 y 15 de diciembre de 2015 de la Sección 10ª), que adoptan otra posición, pues BANKIA, como entidad que retuvo el dinero y realizó el ingreso en la Hacienda Pública, está legitimada para exigir la devolución( ver artículo 14.1.a) del Real Decreto 520/2005 de 13 de mayo por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa) y como BANKIA fue quien generó el conflicto y la responsable de la nulidad, parece adecuado que deba ser la misma quien deba soportar y tramitar el expediente de devolución, para lo que tiene en su poder la documentación necesaria para tal fin y cuenta con los medios necesarios para ello.

Ahora bien, debemos tener presente que la nulidad decretada exigirá no solo que se reintegre el dinero ingresado a cuenta por las retenciones de los beneficios percibidos a cuenta de las participaciones preferentes, sino que se hagan distintas modificaciones en el I.R.P.F. de la parte demandante, lo que necesariamente debe conducir a que sea la misma quien se encargue de realizar tales modificaciones ante la Hacienda Pública al no tener BANKIA los datos ni los documentos para ello.

En definitiva, debemos revocar la decisión de instancia y determinar que la cantidad a devolver por la parte demandante debe extenderse a aquella que fue ingresada en la Hacienda Pública a cuenta del impuesto sobre la renta.

TERCERO.La acción de anulabilidad es una acción constitutiva, por consiguiente ha sido la sentencia la que ha determinado la ineficacia de un negocio que hasta ese momento ha sido eficaz, si bien con eficacia claudicante pues su eficacia definitiva dependía de que no se ejercitase la acción de anulabilidad en el plazo fijado por la ley. Las consecuencias de la anulabilidad del negocio, tal como ocurre con la nulidad, operan retroactivamente y con ella se pretende el restablecimiento de la situación anterior a su celebración, borrando todos los efectos creados hasta entonces.

Con tal finalidad el Código Civil en su artículo 1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que se ocupan del negocio celebrado por un incapaz( art. 1304), cuando es ilícita la causa o el objeto y constituya delito o falta(art. 1305), o cuando exista causa torpe que no constituya ilícito penal(art. 1306), situaciones que son ajenas al supuesto que nos ocupa, por lo que deberemos atender al principio recogido en el artículo 1303.

La estricta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , sin necesidad de indagar en la buena o mala fe con la que actuaron los litigantes al celebrar el contrato que ha sido objeto de este procedimiento, nos debe llevar a desestimar el recurso presentado por BANKIA, ya que, aunque por efecto de la declaración de nulidad BANKIA estaba obligada a devolver el importe abonado para la suscripción de las participaciones preferentes más los intereses correspondientes desde que se hizo la operación, el citado precepto solamente obliga a la actora a devolver los frutos percibidos por las mismas, es decir el importe de los rendimientos trimestrales pactados en el contrato (cupones), pero no se indica en el precepto que los frutos percibidos, a su vez, generen nuevos frutos o intereses.

Además para poder entrar a analizar tal petición, que BANKIA estima necesaria para evitar un enriquecimiento injusto de los hoy apelantes, estimamos que hubiera sido necesario que los intereses hubiesen sido solicitados expresamente por BANKIA en el procedimiento, pues la estricta aplicación del artículo 1303 del Código Civil , que fue lo invocado en su demanda por los demandantes a la hora de regular los efectos que debían derivarse de la declaración de nulidad del contrato, en cuanto BANKIA no hizo observación alguna al respecto al contestar a la demanda, no nos llevan a conceder intereses sobre los frutos percibidos aunque los mismos sean dinero.

CUARTO.No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC ), manteniendo el pronunciamiento de la primera instancia sobre las costas procesales, por aplicación del principio del vencimiento sustancial.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por BANKIA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Ricardo de la Santa Márquez, contra la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 880/2014, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, acordamos que don Marcial deberá devolver los intereses brutos percibidos, computando la parte que fue retenida por BANKIA para ingresarla en Hacienda a cuenta del pago del Impuesto de la Personas Físicas.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0444-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 20 de octubre de 2016.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.