Sentencia Civil Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 920/2015 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0085062

Recurso de Apelación 920/2015 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 900/2014

APELANTE::BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO::D./Dña. Luis María

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 920/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DÑA. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

En Madrid, a dos de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 900/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 920/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apeladoD. Luis María representado por la Procuradora Dña. María del Mar de Villa Molina; y, de otra, como demandada y hoy apelanteBANCO POPULAR ESPAÑOLrepresentada por la Procuradora Dña. María José Bueno Ramírez; sobre nulidad de contrato de permuta financiera.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, en fecha veinticinco de junio de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Mar Villa Molina, en nombre y representación de D. Luis María , contra la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', debo declarar y declaro la responsabilidad por culpa de la entidad demanda en el cumplimiento de sus obligaciones, y debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar al demandante con la cantidad resultante de la diferencia entre lo pagado (liquidaciones negativas) y lo recibido (liquidaciones positivas) por las liquidaciones efectuadas en el producto litigioso, con sus intereses moratorios devengados desde cada fecha de liquidación, más los intereses procesales y las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día uno de junio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características del contrato que vincula a las partes.

Existen ya numerosas resoluciones judiciales, tanto a nivel de juzgados, como de audiencias provinciales que examinan y se han pronunciado sobre los contratos de permuta financiera o SWAP, esta sección en sentencia de fecha 20-4-2012 ha declarado 'En el contrato de swap o de cobertura de tipos de interés ambas partes se obligan a pagar recíprocamente unas cantidades calculadas conforme a unos tipos de interés convenidos previamente. En función de los tipos de interés que cada parte deba satisfacer a la otra, las liquidaciones (neto) podrán resultar positivas o negativas para las partes. Más resumidamente, el contrato de swap es una operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal durante un período de duración acordado. La esencia del contrato de swap o permuta de tipos de interés es la determinación del tipo de interés a pagar por cada una de las partes. El objeto del contrato no es otra cosa que el intercambio de tipos de interés: una de las partes se compromete a abonar un tipo de interés a la otra y ésta a su vez otro diferente a la primera, liquidándose ambos importes por diferencias'.

En cuanto a las características de este tipo de contratos, como declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de octubre de 2010 , 'es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ). No obstante, la nota semejante que puede apreciarse es la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros...'.

Por otra parte no se puede desconocer que aunque se califiquen de contrato de intercambio de tipos o de SWAP todos estos contratos, dentro de dicha categoría se encuadran contratos muy diferentes desde el SWAP hipotecario, a otros SWAP aún más complejos, debiendo ponerse dichos contratos en relación con las obligaciones de información que impone a las entidades financieras la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero, así como las normas especiales de protección de los consumidores y usuarios, cuando se han suscrito o celebrado este tipo de contratos con personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores.

Debe tenerse en cuenta como señala la SAP de Madrid Secc. 18 de 20 de julio de 2012 'la cuestión litigiosa no puede plantearse sin más con un carácter general que meramente se vería determinado por la complejidad del producto contratado y al propia literalidad de los contratos litigiosos que vendría imponiendo a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del art. 1265 C.c ., sino que su enjuiciamiento ha de efectuarse individualizadamente y por ende examinar las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado era complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas, o su resolución con unas consecuencias distintas a las pactadas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente la información fue o no suficiente para la demandante, es decir, su conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos'.

Esta Sección en sentencia de 5 de noviembre de 2013 se declaró la nulidad de un contrato de este tipo al señalar 'Es claro que en el caso de autos no se ofreció al cliente una información como la indicada por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, que ha de ser completa y permitir que el cliente conozca los riesgos que asume con el contrato. Interesante resulta destacar cómo ese Servicio de Reclamaciones alude a cuadros informativos con los que la entidad bancaria podría informar cumplidamente de las diversas posibilidades con que se podría encontrar el cliente, según la evolución de los tipos de interés; con tales cuadros, referidos tanto al desarrollo del contrato como al coste de cancelación, sobra el argumento que suelen utilizar las entidades financieras -y lo utiliza la apelante- de que no sabían cómo iban a evolucionar los tipos de interés. Informando de los posibles escenarios, según esa evolución, y cuantificando las cantidades que supondrían -a favor o en contra- del cliente, este quedaría perfectamente informado antes de contratar, y en tal supuesto no podría alegar que no conocía los riesgos que asumía. Pero nada de esto se hizo en el caso de autos'.

CUARTO.-Debe examinarse la regulación que impone a las entidades financieras un especial deber de información sobre los productos financieros que ofrecen a sus clientes, teniendo en cuenta las cada vez mayores dificultades y complejidades que se deducen de la intervención de pequeños inversores en el mercado financiero.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio , en su redacción vigente en la fecha en que se firmó el contrato de SWAP, el día 10 de mayo de 2007, aplicable al presente caso como se recoge en la sentencia apelada de acuerdo con la redacción del artículo 2 de dicha ley , imponía a las entidades financieras que presten servicios de inversión, el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Estas obligaciones se han precisado en la redacción llevada a cabo del artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, impone a las entidades financieras que presten servicios de inversión derivadas de ese deber de trasparencia, debiendo ser imparcial precisa y clara la información dirigida a los clientes, debe ser la información adecuada sobre los servicios y productos que se le ofrecen a fin de que el cliente pueda entender la naturaleza de la operación, sus riesgos y entonces tomar una decisión, regulando dicho precepto la forma en que debe llevarse a cabo esa información.

Debiendo tenerse en cuenta que si bien en la fecha en que se firmó el contrato de SWAP el día 10 de mayo der 2007, no estaba en vigor la reforma de los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , si deben tenerse cuenta las normas recogidas en la Directiva 2004/39 /CE, en la medida que si bien dicha norma, en cuanto directiva no es aplicable directamente a las relaciones entre particulares, sí debe ser utilizada para interpretar las normas internas de acuerdo con los principios que se recoge en dicha directiva, en la medida que se recoge los principios del derecho comunitario en orden a ese debe de trasparencia e información por parte de las entidades financieras en las relaciones con sus clientes.

Este deber de información y trasparencia de las entidades financieras se ha visto reforzada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre que en su art 60 exige, que la información que se suministre por las entidades financieras a los clientes minoristas sea completa debiendo indicar tanto los beneficios potenciales como los riesgos inherentes, debiendo presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, ha de ser completa no ocultando o minimizando ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

QUINTO.-En el escrito de apelación se alega como segundo motivo del recurso de apelación que el contrato de permuta de tipos de interés no se encontraba en vigor al haber vencido con anterioridad a la presentación de la demanda, lo que a juicio de la parte ahora apelante impide que el actor pudiera solicitar la nulidad del contrato.

Con relación a este concreto motivo del recurso de apelación, si bien en la demanda se ejercitó una acción de nulidad, y de forma subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios frente a la entidad bancaria, al haber incumplido el contrato, por no haber cumplido los deberes legales de información; la sentencia ahora apelada estima la caducidad de la acción de nulidad pronunciamiento que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, por lo tanto las alegaciones que se hacen en el escrito de apelación impugnan una pretensión de la demanda que no ha sido estimado, por lo que esta resolución ninguna referencia puede hacer o consideración sobre ese extremo.

En la sentencia ahora apelada se estimó la pretensión subsidiaria por la que se solicitaba que habiéndose incumplido por la demandada el contrato, en virtud de esa omisión de los deberes de información que legalmente le impone la legislación citada, en esta resolución judicial, se le condenara a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Sobre esta pretensión y condena que se recoge en el sentencia apelada, no se hace alegación , siendo evidente el incumplimiento por la entidad financiera de ese deber de información, como acertadamente se llega a esa conclusión en la sentencia apelada, del examen de la prueba documental, y de la testifical practicada en el acto del juicio, toda vez que la entidad financiera, que es la que tenía la facilidad de probar ese hecho, la existencia de la información, no ha aportado prueba alguna de haber llevado a cabo esa información que la imponía la Ley del Mercado de Valores en la fecha en que se produjo la celebración del contrato.

SEXTO.-Se alega la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que al haberse estimado parcialmente la demanda no debería haberse impuesto a la demandada las costas de primera instancia.

Sobre este motivo del recurso de apelación debe tenerse en cuenta que la sentencia de instancia, lo que hace es estimar íntegramente la demanda, pues si bien desestima la pretensión principal de nulidad o anulabilidad del contrato, ha estimado una pretensión subsidiaria, que implica no la estimación parcial, sino la estimación total de la demanda, al estimarse en su totalidad una de las pretensiones ejercitadas, aunque lo haya sido de forma subsidiaria.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada con fecha veinticinco de junio de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 900/2014, debemos declarar y declaramosNO HABER LUGARal mismo, y, en consecuencia,CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.