Sentencia Civil Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 41/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 445/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 41/2015.

SENTENCIA Nº 321/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a diez de mayo de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 445/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de DON Jose Pedro , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Jose Maria Vela García y asistido por la Letrada Doña Concepcion Garcia Montesinos, contra DOÑA Flora , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco de Paula Gutiérrez Marques y asistida por el Letrado Don Javier Rincon Bernal; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 445/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Pedro contra DOÑA Flora sobre modificación de medidas acordadas en los autos de divorcio contencioso nº 964/11, en el extremo relativo al régimen de estancias con el padre de la menor los fines de semana que, desde la fecha de esta sentencia, se prolongará hasta el lunes a la entrada del colegio o primer día lectivo si hubiese puente y el lunes fuese festivo. Se desestima el resto de la demanda y se absuelve a la parte demandada de los demás pedimentos contenidos en la misma.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 5 de mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas en lo relativo al régimen de estancias con el progenitor no custodio los fines de semana, y desestima las demás pretensiones, se alza en apelación el demandante, impugnando los pronunciamientos relativos a la desestimación de la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor a la cantidad de 150 euros mensuales, de la pretensión de pago de los seguros vinculados a la hipoteca que grava la vivienda al 50%, y de ampliación del régimen de visitas interesado en la demanda. Se alega en el recurso, en primer lugar, en cuanto a la pensión de alimentos, error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial referido a los artículos 146 y 147 CC y artículo 775.1 LEC , por considerar que el apelante sí ha visto alterada su situación económica pues si bien la demanda de modificación de medidas se presentó a los 10 meses de estar en desempleo, a la fecha de celebración de la vista habían transcurrido ocho meses más, continuando en la misma situación de desempleo, por lo que no puede considerarse que sea temporal tras llevar año y medio en situación de desempleo, teniendo en cuenta la coyuntura económica que atraviesa España, viniendo a percibir una prestación por importe inferior a la mitad de lo que percibía estando trabajando, lo que supone una alteración sustancial de las circunstancias, sin perjuicio de que si el actor accediera nuevamente al mercado laboral, pudiera iniciar la actual demandada un nuevo procedimiento de modificación de medidas; sin que quepa incluir entre los ingresos del apelante la indemnización que eventualmente pudiera corresponderle por el despido, y sin que tampoco quepa deducir su capacidad económica del hecho de estar pagando la cantidad señalada en la sentencia que pretende modificarse, ya que ello no implica que perciba ingresos en la economía sumergida. En segundo lugar, el recurrente pretende que se acuerde el pago al 50% de los seguros vinculados a la hipoteca de la vivienda, aduciendo que si bien su día no se estableció medida al respecto en la sentencia, ello no impide que pueda establecerse por la vía de modificación de medidas, ya que se trata de una vivienda propiedad de la sociedad de gananciales. En tercer lugar, interesa el apelante la ampliación del régimen de visitas intersemanal a un día más con pernocta, alegando que si bien no solicitó la exploración de la menor ello no es óbice para que sea el acordado, teniendo en cuenta que la demandada aceptó en el acto de la vista la ampliación respecto de los fines de semana, siendo el fin último de dicha solicitud favorecer lo máximo posible las relaciones paterno-filiales en beneficio de la menor, no existiendo prueba que indique que dicha ampliación es contraproducente para la misma.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-En el presente caso, se impugna la sentencia de instancia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la variación de la situación económica del recurrente.Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales. La Sentencia recurrida desestima dicha pretensión por no estimar acreditado que la situación económica del actor sea sustancialmente distinta a la que tenía cuando se fijó la pensión, argumentando que si bien entonces percibía unos 1.200 euros al mes, según declaró en el interrogatorio, 'en la actualidad, y al menos hasta mayo, recibe 630 euros al mes por el desempleo y tiene pendiente de percibir unos 60.000 euros como indemnización y finiquito, cantidad en gran parte garantizada por el FOGASA. Sumando, ambas cantidades y prorrateando la indemnización, el actor tiene garantizado idéntico nivel de ingresos al menos durante los 2 o 3 próximos años. Por tanto la premisa de la que parte su demanda no puede considerarse acreditada.' Se añade en la Sentencia recurrida asimismo el escaso tiempo transcurrido entre su despido (mayo de 2013) y la interposición de la demanda (marzo de 2014) es decir, unos 10 meses, que impide calificar la situación de desempleo como duradera y, estable y por el momento, suficiente para generar el efecto modificativo pretendido. Este pronunciamiento ha de ser mantenido en la alzada, no compartiendo la argumentación del recurrente que pretende que en caso de acceder al mercado laboral la demandada interese una nueva modificación de medidas. Las medidas definitivas adoptadas en proceso matrimonial han de tener vocación de permanencia, sin perjuicio de que, de producirse una alteración sustancial y no meramente transitoria, puedan ser objeto de modificación. Compartimos con el juzgador de instancia que en este caso no podemos considerar que concurran los requisitos que justifiquen la reducción de la pensión de alimentos a la exigua cantidad de 150 € que ofrece el recurrente. Es cierto que los ingresos del mismo se han reducido tras el desempleo, como también lo es que ha estado percibiendo la prestación por desempleo, y además previsiblemente según él mismo reconoció su interrogatorio, va a percibir una indemnización y el correspondiente finiquito, siendo una persona con experiencia laboral, y no constando incapacitado para trabajar, no procede reducir la pensión a la cantidad de 150 €, que venimos estimando como mínimo vital, y fijado para personas que incluso carecen de ingresos, o desde luego perciben ingresos inferiores a los del recurrente. Y aún cuando la situación de desempleo pueda haberse prolongado durante la tramitación del procedimiento, no es menos cierto que el recurrente interpone la demanda cuando sólo habían transcurrido 10 meses, tiempo insuficiente para entender que se ha producido dicha modificación sustancial y no meramente transitoria, sin que la situación actual de desempleo tenga el carácter de permanencia que justifique la reducción de la pensión. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de su hija, que siguen siendo las mismas, y que no cabe estimar cubiertas con la cantidad que ofrece, no estimamos procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimentos que fue fijada en sentencia de divorcio en 375 euros al mes.

En cuanto al abono 50% de seguros vinculado a la hipoteca que grava la vivienda de carácter ganancial, debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, y que sólo cabe hacer pronunciamiento sobre medidas que fueran adoptadas, y sin que haya ninguna alteración de las circunstancias, procede desestimar la pretensión, ya que ninguna modificación de las mismas alega el recurrente, que interesa que se acuerde ex novo dicha medida, sin perjuicio de que dicha cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de septiembre de 2014 en la que establece que, en el supuesto de que en un proceso de divorcio, se adjudique el uso de la vivienda de la que ambos son copropietarios, a uno de los cónyuges, los gastos ordinarios de mantenimiento de dicha vivienda, como son los de la comunidad de propietarios, pueden ser atribuidos al excónyuge que la utilice, en tanto que los extraordinarios (incluidos el IBI, seguros y similares), corresponden a ambos por mitad. No obstante, en el presente caso, por las razones expuestas, no procede hacer pronunciamiento al respeto.

CUARTO.-Resta por analizar el pronunciamiento relativo a la ampliación del régimen de visitas a favor del apelante un día más intersemanal con pernocta, pretensión que es desestimada en la instancia, por estimar que no ha acreditado la alteración sustancial en que la fundamenta, cuál es la voluntad de la menor, pues ni tan siquiera ha pedido la exploración judicial de la niña para demostrar que el deseo de la menor es real.Comotiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con sus hijos, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.

La modificación del régimen de visitas sólo procede si la parte actora acredita que el interés de la menor justifica dicha alteración, y en el presente caso, ninguna prueba a cargo del recurrente, a quien incumbe conforme a las reglas del onus probandi, se ha practicado que justifique la ampliación de dicho régimen. Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Jose Pedro , frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, de fecha 19 de noviembre de 2014 , en los autos de Modificación de Medidas número 445/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/