Sentencia Civil Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 273/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00321/2016
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30024 41 1 2014 0018152
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000273 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LORCA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000850 /2014
Recurrente: Bartolomé
Procurador: MARIA TERESA CRUZ FERNANDEZ
Abogado: ANA MARIA BLAYA PRIANTE
Recurrido: Rocío
Procurador: RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA
Abogado: CRISTINA MIÑARRO GARCIA
Ilmos. Señores
D. CARLOS MORENO MILLAN
Presidente
D. JUAN MARTINEZ PEREZ
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
Juicio de Medidas Extramatrimoniales, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Lorca, con el núm. 850/14, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante
en esta alzada, D. Bartolomé , representado en el Juzgado por el Procurador D. Salvador González Díaz
de Heredia y en esta alzada por la Procuradora Dña. María Teresa Cruz Fernández, siendo defendido en
ambas instancias por la Letrada Dña. Ana María Blaya Priante; y como demandada en primera instancia y
apelada en esta alzada: Dña. Rocío , representada en el Juzgado por los Procuradores D. Salvador Díaz

González de Heredia, Dña. Ana Isabel Egea Hernández y D. Raimundo Rodríguez Molina y en esta alzada por
el Procurador D. Raimundo Rodríguez Molina, siendo defendida en el Juzgado por las Letradas Dña. María
de los Ángeles Ibáñez García y Dña. Cristina Miñarro García y en esta alzada por la Letrada Dña. Cristina
Miñarro García. También es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 16 de enero de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA de SOLICITUD DE GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS MENORES Y PENSIÓN DE ALIMENTOS formulada por doña Rocío y por don Bartolomé , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS . Dejando sin efecto las medidas provisionales acordadas en Auto de fecha 9 de julio de 2015: A) Se atribuye a la madre la GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor Esther , sin perjuicio de la PATRIA POTESTAD compartida de ambos progenitores.

B) En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre, éste podrá ver y estar con la menor los fines de semana alternos desde las 19:30 horas del viernes a las 19:30 horas del domingo; pudiendo el padre estar en compañía de la menor los martes y los jueves desde la salida del colegio a las 14:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo recogerlo el padre de la puerta del cuartel de la Guardia Civil de Águilas y reintegrándola en el mismo lugar.

Dividiéndose los periodos vacacionales en dos mitades según los siguientes criterios: -en cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos períodos para el disfrute de cada progenitor, comenzando el primero desde el jueves anterior al Viernes de Dolores a las 19:30 horas, y el segundo período desde el Martes Santo a las 19:30 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 19:30 horas.

- en cuanto a las vacaciones estivales, se dividirán en quincenas alternas entre los padres, siendo uno de los periodos desde el 1 de julio al 15 de julio hasta las 19:30 horas y otro desde el 1 de agosto al 15 de agosto ; el otro periodo a repartir sería del 15 de julio a las 19:30 horas hasta el 1 de agosto a las 11:00 horas y del 15 de agosto a las 19:30 horas hasta el 1 de septiembre a las 11:00 horas.

- en cuanto a las vacaciones de Navidad, la primera parte es desde el 24 de diciembre a las 11:00 horas al 31 de diciembre a las 11:00 horas, y la segunda mitad del 31 de diciembre a las 11:00 horas hasta el día 6 de enero a las 11:00 horas.

Los progenitores se turnarán los períodos vacacionales descritos de la siguiente forma: los años impares corresponderá a la madre la primera mitad de cada periodo vacacional y al padre la segunda mitad: los años pares corresponderá al padre la primera mitad de cada periodo vacacional y a la madre la segunda mitad.

Respecto a los cumpleaños, dada la edad de la menor y con el objeto de que se celebre en su entorno, habrá de pasarlos con quien tenga la custodia.

En cuanto al régimen de comunicación se facilitará en todo momento la relación con el progenitor no custodio para la cual deberá facilitarse un número de teléfono de contacto, a fin de que el progenitor que no tenga a la niña en su compañía pueda hablar con ella de 19:00 a 21:00 horas.

Los días especiales correspondientes al día del padre, 19 de marzo, lo pasará con el padre desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas; el día de la madre, correspondiente al primer domingo de mayo, lo pasará con la madre desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. La estancia de la menor en las fiestas patronales de Puerto Lumbreras y de Águilas corresponderán siempre al padre y a la madre respectivamente, alargándose en su caso la estancia de fin de semana si coincidiese.

En todo caso el progenitor con el que se encuentre el menor deberá comunicar al progenitor con el que no se encuentre cualquier hecho imprevisto que afecte al menor, y en el supuesto de enfermedad, tendrá acceso el progenitor con el que no se encuentre el menor para asistirlo y acompañarlo.

C) En cuanto a la PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LA MENOR, y con carga al progenitor no custodio se establece la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS -250 euros- mensuales, cantidad que deberá ser ingresada por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada a tal efecto por la madre. Pensión que será revisada anualmente, a tenor del IPC que publique el INE u organismo que pueda sustituirle. Ambos progenitores contribuirán con el 50% de los gastos extraordinarios que genere la menor, entendiendo por tales aquellos gastos no previsibles, debiendo incluir en los gastos ordinarios los gastos de colegio y libros. Gastos extraordinarios que deberán ser establecidos de común acuerdo y previa justificación de los mismos.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Salvador González Díaz de Heredia, en nombre y representación de D. Bartolomé , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Raimundo Rodríguez Molina en nombre y representación de Dña. Rocío , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. El Ministerio Fiscal no ha presentado escrito alguno. Por diligencia de ordenación de fecha 21 de marzo de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 273/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes, señalándose Deliberación y Votación para el día 24 de mayo de 2016.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Bartolomé se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se le atribuya al mismo la custodia de la menor, Esther , señalando a favor de Doña Rocío el régimen de visitas acordado en el auto de medidas provisionales de 9 de julio de 2015.

Se alega aplicación incorrecta del artículo 92.6 del Código Civil , indicándose, en resumen, que Doña Rocío no es idónea para ostentar la guarda y custodia de la hija; se alude a lo manifestado por Doña Ascension , especialista en Psicológica Clínica, y Doña Elisabeth ; se hace mención al tratamiento a que ha estado sometida Doña Rocío y al abandono del mismo en otras ocasiones; se hace mención al informe forense de Doña Lucía , indicándose que éste no tuvo en cuenta la historia clínica; que el entorno materno no es el más adecuado para la menor y que es más conveniente para el interés de la menor atribuir la guarda y custodia al progenitor, por la estabilidad emocional, psíquica, económica y social de éste.

La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia de la menor Esther a la madre. Se afirma que a la vista de las pruebas practicadas, tanto por el interrogatorio de las partes, como las testificales, en especial de Doña Lucía , psicóloga forense, se considera más conveniente para el interés de la menor atribuir la guarda y custodia a la madre, teniendo en consideración la edad de la menor, al hecho de tener otra hermana menor fruto de la relación de la madre con otra pareja y al hecho de tener la madre más tiempo para estar en compañía de la hija, dado que no trabaja. Se afirma que la situación psíquica que atravesaba la madre, cuando se adoptaron las medidas provisionales, ha remitido, tal como informaron la Sra. Ascension , Psicóloga, y la Sra. Joaquín , especialista en Psiquiatría; que la madre tiene el apoyo de la familia y de su esposo, y que no se ha acreditado la inidoneidad de la madre para poder tener en compañía a la hija menor.



SEGUNDO.- Examinados los autos resulta que en el informe pericial psicológico realizado por Doña Lucía , Psicóloga Forense, nombrada en el procedimiento, se afirma, entre otros particulares, lo siguiente "que tras la separación acuerdan de forma verbal que la menor permanecerá con la progenitora los días de la semana y con el progenitor los fines de semana; destacar la total disponibilidad horaria con que cuenta la Sra. Rocío para el cuidado de la menor; el diagnóstico que presenta la Sra. Rocío no impide ejercer de forma adecuada sus funciones parentales; de la entrevista realizada a la psicóloga, Doña Ascension , se desprende que la Sra. Rocío no presenta diagnóstico incompatible con el cuidado seguro y responsable para su hija; tras la separación y durante un período de 14 meses es la madre quien ostenta la guarda y custodia de la menor, sin existir relato por ninguno de los familiares entrevistados que sugieran que Doña Rocío no ha ejercido de forma adecuada sus funciones parentales; de los familiares entrevistados ninguno de ellos hace referencia a que Doña Rocío no esté capacitada para el cuidado de la menor, no describiéndose falta de habilidades parentales ni episodios de irresponsabilidad desde el nacimiento de Esther . En el apartado CONCLUSIONES se refiere: se recomienda en beneficio de la menor que la guarda y custodia sea ejercida por la progenitora Doña Rocío y la necesidad de un amplio régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio debido a la edad de la menor".

Sentado lo anterior, no se aprecia infracción del artículo 92.6 del Código Civil ni error en la apreciación de la prueba, manteniéndose, por consiguiente, la atribución de la guarda y custodia a la madre, Doña Rocío , pues se considera que ésta tiene las habilidades necesarias para el cuidado y atención que requiere Esther , nacida el NUM000 de 2012, estimándose este régimen beneficioso para el interés de la menor, como se pone de manifiesto en el informe pericial referido, no habiéndose acreditado que durante el tiempo que Doña Rocío ha tenido la custodia de la menor haya incumplido las obligaciones inherentes a la misma. No hay lugar, pues, a atribuir la guarda y custodia de la menor al apelante, ya que no existen razones que lo justifiquen.



TERCERO.- En el segundo motivo se alega infracción del artículo 93 en relación con los artículos 142 y 146 del Código Civil . Se indica, en resumen, que D. Bartolomé gana entre 700 y 800 ?; que no se han acreditado necesidades especiales de la menor ni un gran nivel económico de la unidad familiar antes de la ruptura y que de la prueba practicada no resulta que el apelante tenga capacidad económica para afrontar el pago de la cantidad de 250 ? fijada para la pensión de alimentos, estimándose que sería suficiente con la cantidad de 200 ?.

La sentencia recurrida fija a favor de la menor una pensión de alimentos por importe de 250 ?, la cual debe satisfacer el progenitor.

La pensión de alimentos se debe mantener en la cantidad de 250 ? mensuales, pues se considera que el apelante tiene capacidad económica suficiente para satisfacer la anterior cantidad. Esta conclusión se deduce del hecho de que en IRPF del ejercicio 2013 declaró unos rendimientos netos por importe de 10.549,42 ?, reconociéndose en el propio recurso de apelación que el apelante gana entre 700 y 800 ?, sin embargo no se considera plenamente acreditado que los ingresos mensuales sean por las cantidades anteriores, pues no se ha aportado prueba documental en tal sentido. Además, hay que indicar que en el informe pericial psicológico practicado en el procedimiento, en el apartado información aportada por D. Bartolomé , se afirma que éste actualmente trabaja en un vivero propiedad de un familiar, junto a sus padres, circunstancia esta que puede hace pensar que los ingresos que refiere no sean los reales. También se tiene en consideración para el mantenimiento de la pensión de alimentos, el hecho de que no se ha acreditado que el apelante tenga especiales cargas económicas, distintas a las habituales y ordinarias del propio cuidado y manutención.

En atención a lo expuesto en este y en el anterior fundamento de derecho debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de impugnación del recurso formulado por la representación de Doña Rocío .



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Salvador González Díaz de Heredia en nombre y representación de D. Bartolomé , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca, en fecha 16 de enero de 2016, en el procedimiento de Medidas Extramatrimoniales nº 850/14 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 ?, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.