Sentencia Civil Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 835/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000321/2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres.Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 27 de junio del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 835/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 712/2014 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, la demandad a , CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (BANKIA) , r epresentada por el Procurador D. Ricardo De La Santa Marquez y asistida por la Letrada Dª Mª José Cosmea Rodríguez ; parteapelada, los demandantes , D. Baldomero y Dª Elsa , representados por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistidos por el Letrado D. Matías Miguel Laurenz.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de septiembre del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 712/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Miramón, en nombre y representación de Baldomero y Elsa , contra Caja de Ahorros y Monte Piedad de Madrid (BANKIA), representado por el Procurador Sr. De La Santa, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos marco de compensación contractual para operaciones de derivados y de los contratos maxiprotección a medida números NUM000 y NUM001 de confirmación de operación de permuta financiera concertados con la entidad demandada de fecha 28 de

noviembre de 2006, debiendo las partes proceder a la recíproca restitución de las prestaciones que cada una de ellas haya realizado en base a dichos contratos a tenor de las liquidaciones ya practicadas a tiempo de interponer la demanda y de las que una vez interpuesta

se hayan devengado y practicado con los intereses legales de las cantidades satisfechas por cada una de las partes desde la fecha de sus respectivos abonos y hasta su total pago, con condena en costas

a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (BANKIA) .

CUARTO.-La parte apelada, D. Baldomero y Dª Elsa , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 835/2015 , habiéndose señalado el día 23 de junio de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)Recurre la entidad bancaria la sentencia del Juzgado que estimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Por un lado, el juez de primera instancia rechaza la excepción de falta de acción por no haber sido objeto de cancelación ninguno de los contratos litigiosos, que han continuado generando liquidaciones negativas tras la celebración de la audiencia Previa, habiendo solicitado en su día los actores la cancelación anticipada (documentos núm. 7 a 10 demanda) y comunicado su coste.

Por otro, considera acreditado por la prueba que los actores suscribieron con la entidad bancaria demandada el día 28 de noviembre de 2006 sendos contratos de préstamo, por importe cada uno de 445.000 euros, para la adquisición llave en mano de una instalación fotovoltaica o de aprovechamiento de energía solar, y sendos contratos marco de compensación contractual para operaciones de derivados y las confirmaciones de operación'Interés Rate Swap', también denominado maxiprotección a medida,'en la creencia de que se trataba de un seguro contra la subida de los tipos de interés', no existiendo la'más mínima prueba de cuál fue la información que de manera verbal y escrita le fue dada por la demandada a la parte actora a través del empleado que intervino en el ofrecimiento y comercialización del producto habida cuenta que quien comercializó el producto, esto es el Sr. Hilario , no compareció a la vista, el Sr. Narciso , representante de la demandada, no intervino en la contratación de la permuta financiera y habida cuenta de que la documentación aportada tampoco recoge hecho alguno relativo a la forma en que fue comercializado el producto', por lo que los actores prestaron su consentimiento por error esencial y excusable, sin que sea aplicable a los actores la doctrina de los actos propios por el hecho de haber percibido las liquidaciones positivas y solicitado la cancelación,'cuando, como se ha probado, por la falta de información que le incumbía a la demandada no pudo conocer lo contratado y prestó su consentimiento por error invalidante de aquel'ni'ninguno de los contratos ha sido objeto de confirmación tácita al no concurrir los requisitos previstos en el artículo 1.311 del Código Civil '.

b)Recurre la entidad bancaria demandada.

Las distintas alegaciones que realiza pueden reconducirse a cuatro motivos.

- En el primer motivo del recurso sostiene la apelante la caducidad de la acción (páginas 3 a 5 y 6 a 10).

- En el segundo motivo del recurso sostiene la apelante que los contratos se confirmaron y es de aplicación la doctrina de los actos propios (páginas 5 y 6).

- En el tercer motivo del recurso sostiene la apelante que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada (páginas 16 a 18).

- En el cuarto motivo del recurso sostiene la apelante que el error no sería esencial ni excusable (páginas 18 a 34).

SEGUNDO:Primer motivo del recurso.

a)Se alega que la acción de nulidad relativa o anulabildad ha caducado porque la primera liquidación negativa se produjo en el mes de noviembre de 2007 y la demanda no se interpone hasta el mes de julio de 2014.

b)El motivo se desestima por tratarse de un plazo de prescripción y no de caducidad conforme a la Ley 34 FN [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], por lo que debió ser alegada en el escrito de contestación.

En todo caso, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 15 de enero de 2015 establece que'no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo', sino que ésta tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones', es decir,'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'o cuando'se hayan consumado en la integridad los vínculos obligacionales que generó', por lo que'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

TERCERO:Segundo motivo del recurso.

a)Se alega que existen una serie de'actos confirmatorios'efectuados por los actores'con conocimiento de la causa de anulabilidad', como no cuestionar los contratos durante ocho años, haber aceptado las liquidaciones favorables, y abonado las liquidaciones desfavorables sin mostrar su disconformidad.

b)El motivo se desestima.

b.1 Como se desprende del art. 1311 CC , a cuyo tenor la'confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, entendiendo que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo',para apreciar la confirmación tácita debe ejecutarse un acto que implique la voluntad de renunciar una vez cesado la causa de nulidad y en el caso enjuiciado no se aprecia.

No se aprecia su concurrencia en el caso ahora enjuiciado, constando acreditado que los actores dirigieron reclamaciones a la entidad bancaria

b.2 Por la misma razón tampoco es aplicable la doctrina de los actos propios, derivada de las exigencias de la buena fe (Ley 17 FN; arts. 7 y 1258 CC ), ya que se exige que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso'claros','concluyentes e indubitados'o'de significación inequívoca'[ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291 ) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)].

CUARTO: Tercer motivo del recurso.

a)Se alega que'no consta ni una sola prueba en los autos que puedan llevar a concluir que los actores prestaron el consentimiento a los contratos mediando error', pudiendo concluirse que'sabían perfectamente lo que habían contratado', habiendo hecho la entidad bancaria'todo lo posible'para que entendieran los contratos, y los actores tienen la'solvencia suficiente para entender por sí solos el contrato'.

b) El motivo se desestima.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado, ya que la apelante se limita a negar la existencia del error sin combatir la razonada y razonable valoración de las pruebas efectuada por el juez de primera instancia, considerando acreditado el inclumplimiento por parte de la entidad bancaria del deber de información, lo que no se combate en el recurso, donde hace'supuesto de la cuestión'.

Debe tenerse en cuenta que para el cumplimiento del deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debe 'incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias, ex arts. 79 bis LMV y 64, apartados 2 y 3, del Real Decreto 217/2008 ' [ STS 7 julio 2014 (RJ 2014, 3541)].

QUINTO:Cuarto motivo del recurso.

a)Se alega, por un lado, que el error no es esencial porque la'finalidad de los actores era protegerse frente al riesgo de subidas del tipo de interés de sus financiaciones, ya que la mecánica del contrato de IRS permite esa protección por la vía de estabilizar los costes financieros, fijando el tipo de interés'; por otro, que el error no es excusable porque los actores pudieron haberlo evitado'mediando una mínima diligencia en el momento de la contratación'.

b) El motivo se desestima.

No acreditado que los actores hubieran sido informados de los riesgos del producto, ni que tuvieran conocimiento de los mismos, su consentimiento fue viciado por error, teniendo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014 , tantas veces citada, la'normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos', previsiones éstas'indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza', es decir, el error se aprecia'claramente'en la'medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos'[ STS 10 noviembre 2015 (RJ 2015, 5159)].

Y añade, en relación a la normativa del mercado de valores vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID ( arts. 79 LMV, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaban la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo), aplicable por razones temporales, que imponía'a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales',de manera que el'incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

SEXTO.-De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona , en el juicio Ordinario 712/2014, imponiendo a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.