Sentencia CIVIL Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 146/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 146/16
SENTENCIA Nº 000321/2016
SECCION OCTAVA
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistradas
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a veintisiete de julio de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO
SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Quart
de Poblet, con el nº 000821/2013, por SERVICLEM, S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Dª.
Inmaculada Albors Mendez y dirigida por la Letrada Dª.Carmen Alonso Cánovas contra GRUAS RIGAR, S.L.
representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª Angeles Rodilla Sala y dirigida por el Letrado D. Jose
Pascual Fernández Gimeno, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D.
SERVICLEM SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Quart de Poblet, en fecha 19 de octubre de 2015 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de la entidad Serviclem S.L. contra la entidad Gruas Rigar S.L., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos de la demanda, condenando en costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SERVICLEM SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 18 de julio de 2016.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Serviclem S.L. formuló el 7 de Octubre de 2.013 y con fundamento esencial en los artículos 1.555.1 º y 1.561 del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra la también mercantil Grúas Rigar S.L. y encaminada a la obtención de una sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: 1.- Declare bien hecha la resolución contractual operada por Serviclem S.L. con base en el incumplimiento, por parte de Grúas Rigar S.L. de sus deberes de conservación y custodia de la maquinaria arrendada, y su obligación de pago de la renta. 2.- Condene a Grúas Rigar S.L. a abonar a Serviclem S.L. el importe de 174.151 euros, correspondiente a las rentas devengadas desde el mes de Abril de 2.011 hasta el 7 de Mayo de 2.013 (fecha de la resolución contractual), más los intereses moratorios devengados desde las respectivas fechas de vencimiento hasta el completo pago, calculados conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2.004, de 29 de Diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 3.- Condene a Grúas Rigar S.L. a abonar a Serviclem S.L. una indemnización de daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual por los siguientes conceptos: a) Como daño emergente el importe de 115.000 euros en concepto de valor de restitución de las plataformas 'HA32PX' y '860SJ' y b) Como lucro cesante, con carácter principal, una cantidad equivalente a las rentas diarias que Clem habría percibido por el arriendo de las plataformas 'HA32PX' y '860SJ', computadas desde el 8 de Mayo de 2.013 (día siguiente al de la resolución contractual) hasta el efectivo pago, por parte de Rigar, del valor de restitución de la maquinaria, a razón de 349 euros por día (correspondiente al importe total de la renta fijada contractualmente para ambas máquinas, I.V.A. excluido, a tenor del acuerdo adicional y, con carácter subsidiario, en caso de no estimarse la pretensión anterior, se abone a la parte actora, la cantidad de 48.162 euros, correspondiente a las rentas que Clem habría percibido por el arriendo de las plataformas 'HA32PX' y '860SJ' desde el 8 de Mayo de 2013 hasta la fecha de presentación de esta demanda, a razón de 349 euros por día, con expresa condena en costas a la parte demandada, suma ésta última de 48.162 euros que rectificó a 53.048 euros. La pretensión entablada por la parte actora traía causa de sendos contratos de arrendamiento de maquinaria suscritos el 24 de Enero de 2.011, en virtud de los cuales cedió a Rigar el uso de las plataformas denominadas 'HA32PX' y '860SJ', que le fueron entregadas el 27 a la demandada, que, a su vez, las transportó a Libia y si bien, en principio, esto es, durante los meses Enero a Marzo de 2.011, Rigar cumplió con sus obligaciones de pago de la renta devengada por el arriendo de la maquinaria, a partir de Abril, comenzó a incumplir sistemáticamente dicha obligación, así como la relativa a la custodia y conservación de las plataformas arrendadas, habiéndole comunicado que desconocía su paradero. Una vez transportadas las plataformas a Libia, Rigar las subarrendó a una empresa denominada Tripoli Arena S. L., la cual estaba participando en la construcción de un estadio cuyo contratista principal era una empresa denominada Lisco. En el mes de Abril de 2.011 y según lo afirmado por Rigar, coincidiendo con el estallido de la guerra civil en Libia, Lisco decidió, por motivos desconocidos, retener los pagos adeudados a su subcontratista Tripoli Arena S.L, lo que motivó que ésta, a su vez, decidiera no abonar las cantidades debidas a su subcontratista por los trabajos realizados en la obra y ello comportó que el citado subcontratista retuviese la posesión de las plataformas hasta que Tripoli Arena S.A. hiciese frente a su obligación de pago, reconociendo expresamente Rigar en carta remitida a Tripoli Arena S.L. el 2 de Mayo de 2.013, desconocer el paradero y estado de la maquinaria. Como consecuencia de dichos incumplimientos el 7 de Mayo de 2.013 remitió a la demandada un burofax participándole su propósito de resolver los contratos de arrendamiento celebrados el 24 de Enero de 2.011, decisión que reiteró el 28 de Mayo de ese mismo año.

La demandada Grúas Rigar S.L. se opuso a la demanda, alegando, a los efectos que ahora interesan, que se pactó expresamente que la responsabilidad por el riesgo de pérdida fuera de Serviclem S.L. y que los daños que se pudieran derivar del uso y funcionamiento serían de cargo de la demandada, y en la medida que no ha incumplido con sus obligaciones no existe causa alguna que faculte a la actora para resolver el contrato, al darse una situación de imposibilidad sobrevenida y actual de cumplir la prestación por causa de fuera mayor, cual es la guerra civil en Libia. Añadiendo que al iniciarse dicho conflicto en el mes de Febrero de 2.011, ambas partes llegaron a un acuerdo verbal cuyos puntos esenciales eran los siguientes: 1.- Suspender el contrato de arrendamiento hasta la desaparición de la causa que la había generado. 2.- Facturar Clem y pagar Grúas Rigar únicamente hasta el mes de Marzo de 2.011. 3.- No volver a facturar hasta que desapareciese la situación de conflicto bélico y las máquinas se pudiesen repatriar. 4.- Considerar a Serviclem proveedor preferente en el suministro de plataformas aéreas y 5.- En el momento que desapareciese la causa, se restablecería el contrato facturando de nuevo y caso, contrario, se repatriarían las máquinas. Así mismo negó que Triarena impagara a un subcontratista local y que éste retuviese las plataformas, siendo el motivo por el que no se han repatriado las máquinas la situación de extrema peligrosidad existente en Libia desde el 2.011 hasta la actualidad. Negando, por último, la procedencia de los daños y perjuicios reclamados, de un lado, al no mediar incumplimiento alguno por su parte y, de otro, por no haberse acreditado su procedencia. La sentencia de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, desestimó íntegramente la demanda interpuesta por Serviclem S.L. absolviendo a Gruas Rigar S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra y ello con imposición de costas a la parte actora, siendo esta resolución recurrida en apelación por Serviclem. S.L.



SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por Serviclem. S.L. se sustenta en tres motivos: 1º) Inexistencia de un acuerdo verbal por el que Clem exonerase ' sine die' a Rigar del cumplimiento de los contratos de arrendamiento. 2º) Inexistencia de un supuesto de fuerza mayor y 3º) Infracción de los artículos 1.124 , 1.566 y 1.568 del Código Civil y procedencia de la resolución contractual y de la indemnización solicitada, subdividiendo, a su vez, los dos primeros en diversos apartados. Como inicio de examen de la impugnación planteada se ha de resaltar que el primer pronunciamiento que se interesaba era el concerniente a que se declarase bien hecha la resolución contractual operada por Serviclem S.L. con base en el incumplimiento, por parte de Grúas Rigar S.L. de sus deberes de conservación y custodia de la maquinaria arrendada y del pago de la renta. A partir de este primer pedimento, conviene recordar que, como tiene reiteradamente declarado esta Sala en sentencias de 11-11-10 , 22-12-10 , 12-1-11 , 17-5-11 , 13-7-11 , 18-11-11 , 13-7-12 , 19-10-12 y 8-3-13 , entre otras, en nuestro sistema jurídico la resolución contractual se produce extrajudicialmente, esto es, por el mero ejercicio de la facultad resolutoria, operando sus efectos desde entonces, sin que sea necesaria una declaración judicial específica que reconozca o constituya tal efecto, pues la resolución es acto del contratante ( SS. del T.S. de 17-1-86 , 4-4-90 y 15-11-99 ), sin embargo, viene reiterando la jurisprudencia que si existe oposición de una de las partes contratantes, es preciso, en tal caso, acudir a los Tribunales para obtener el reconocimiento del derecho, es decir, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico, o lo que es igual, si ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada ( SS. del T.S. de 28-2-89 , 4-4-90 , 30-3-92 , 15-2- 93 , 20-10-94 , 29-12-95 , 1-2-96 , 28-3-96 y 29-4-98 , entre otras) y ello requiere el ejercicio de la acción correspondiente, bien mediante demanda o reconvención ( SS. del T.S. de 19-11-94 , 20-6-96 , 20-6-98 , 15-11-99 , 1-4-00 , 6-10-00 , 1-12-01 y 12-2-02 ), como así ha hecho Serviclem S.L. en relación a los contratos de arrendamiento de maquinaria suscritos el 24 de Enero de 2.011 (documento número dos de la demanda a los f. 36 al 39 del Tomo I), que extrajudicialmente resolvió mediante burofax remitido el 7 de Mayo de 2.013 (documento número nueve de la demanda a los f. 77 al 83 del Tomo I), que reiteró el 28 del mismo mes (documento número diez de la demanda a los f. 84 al 90 del Tomo I) y a cuya ineficacia se opuso la demandada Grúas Rigar S.L., por entender que no concurrían circunstancias que así lo justificasen (documentos números dieciocho y diecinueve de la contestación a los f. 472 al 477 y 478 al 482, respectivamente del Tomo I). El descargo esencial ofrecido por Grúas Rigar S.L. no era otro que el pretendido acuerdo verbal alcanzado en el mes de Abril de 2.011, de suspender el contrato de arrendamiento, de ahí que entendiese que no se había dado ningún supuesto de incumplimiento contractual que pudiese justificar la resolución del arrendamiento.

El juez ' a quo' en el fundamento jurídico tercero, analiza lo que básicamente constituye la cuestión nuclear del conflicto, cual es si medió entre partes ese mencionado acuerdo por el que Serviclem S.L. sólo facturaría a Grúas Rigar S.L. por el pago de las plataformas hasta el mes de Marzo de 2.011, dejando de hacerlo hasta que desapareciese la situación de conflicto bélico en Libia y tras, analizar las pruebas practicadas, concluye en atención a las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio por Don Damaso , Don Faustino y Don Humberto , que dicho acuerdo existió y que el mismo es válido. La parte apelante ataca este extremo en su primer alegato que tiene como colofón argumentativo el notorio error sufrido por el juzgador de instancia en la valoración de la prueba, además de contravenir preceptos que contemplan las obligaciones legales del arrendatario ( artículos 1.555 , 1.561 y 1.563 del Código Civil )) y de la novación extintiva y de la renuncia de derechos, en cuanto que ni una ni otra se presumen, ni tampoco pueden deducirse de datos inconcluyentes o de meras conjeturas.



TERCERO.- En relación al error sufrido en la ponderación de la prueba, la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la valoración de la prueba efectuada por el de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. En el caso que nos ocupa, el juzgador de instancia ha analizado con detalle la problemática suscitada, como así lo revela la mera lectura de la sentencia, por lo que cabrá entender que lo pretendido por la demandante no es sino sustituir la llevada a cabo de un modo imparcial y objetivo por el juez ' a quo' por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada, sin que se aprecie el error de apreciación que se denuncia, como a continuación se pasa a exponer: A) Don Damaso , que fue Director General de Serviclem S.L. desde el 2.008 a Mayo del 2.013 (2' 38'') y que ha manifestado no tener interés en el pleito (2' 44'') dijo que en el mes de Abril de 2.011 tuvo una conversación con Don Faustino ( Jose Francisco ) de que las máquinas estaban en Libia y que dejarían de facturar sobre las mismas, para que se pudiesen repatriar a España (6' 03'') y poder recuperarlas y que le diesen un trato de proveedor preferente en el sentido de que les alquilasen más máquinas (6' 14 y 7' 18''), precisando que en esos momentos Rigar intentaba repatriar no sólo las arrendadas, sino también las suyas propias, así como las que tenía de otros proveedores (6' 25''). Explicó que tuvieron una conversación y dijeron que se dejaría de facturar (6' 33''), pero que tenían que devolver las máquinas a España y si tenían algún defecto, después se lo facturarían (6' 52'') y que sabe que les alquilaban más volumen de maquinaria (7' 22''), precisando que desde que ocurrieron estos hechos hasta que él salió de Serviclem S.L., continuó Rigar alquilándoles máquinas casi todos los meses (7' 38'') y las pagaban en la forma habitual (7' 48''). Añadió que desde Abril a Diciembre de 2.011, él no tiene conocimiento de que Serviclem facturase esas máquinas (8' 19''), que de Enero a Marzo de 2.011 sí que se facturó y se cobró (9' 00'' ) y que en el año 2.012 se hizo durante dos o tres meses, pero que las facturas fueron devueltas por Rigar (9' 17''), que el acuerdo era verbal (9' 49'') y que facturaron porque pasaba el tiempo y no les devolvían las máquinas (10' 06''), que al hacerlo con las facturas, vuelvan a hablar, se dice que las máquinas se han de expatriar y se deja de facturar otra vez (10' 35''). Exhibido el documento número diecisiete de la contestación (f. 460 al 471 del Tomo I) y en concreto, el e-mail de 31 de Enero de 2.013 (f. 464 del Tomo I), dijo que lo que hace es pedirle documentación sobre quien era el contratista final (13' 30'') y que su voluntad como Director General no era demandar a Rigar, de hecho, hasta que él salió, no se hizo (13' 44''). A preguntas de la actora dijo que el acuerdo lo comunicó al Director Financiero que era Bartolomé (14' 40'' y 15' 02''), así como a directivos y trabajadores tanto de Serviclem, como de Riwall (15' 39''), que el acuerdo verbal era que paraban la facturación, pero que les tenían que devolver las máquinas (15' 55'') y que al estar en una situación de guerra, entendió que estaban haciendo gestiones ' sine díe' (16' 16''), explicando que Rigar les comunicó por correo que habían contactado con Triarena y que las máquinas estaban en Libia (17' 03''), siendo Don Faustino ( Jose Francisco quien les mandó las fotos (17' 15''). B) Don Faustino , responsable de la división de plataformas aéreas de Rigar desde 2.001 (18' 49''), manifestó que contrató dos (19' 37'') y que el Director General le dijo que tenía todos los beneplácitos de aquí y que incluso había consultado a Holanda para que las máquinas fueran a Libia (20' 04''), que en Febrero de 2.011 surge el conflicto y la gente tuvo que salir ' por pies' (20' 53''), solicitando a Triarena un informe sobre el estado de las máquinas (21' 57''). Explicó que tuvo en el mes de Abril con el Gerente de Serviclem Don Damaso una reunión en Zaragoza para hablar del tema y que llegaron al acuerdo de que el alquiler se suspendería durante el conflicto, a condición de que Rigar incrementase los alquileres paulatinamente (21' 51''), es decir, les alquilasen más máquinas, como así se hizo (22' 08'') y que las que tenían arrendadas las devolverían tan pronto pudiesen (22' 18''). Añadió que se suspendió la facturación de las plataformas y en el 2.012 se emitieron dos facturas, por lo que se les recordó el acuerdo que había y que las máquinas no se podían recoger y dejaron de facturar (23' 35''), concluyendo que Rigar ha intentado repatriar las plataformas con sus propios medios y no ha podido ( 23' 43'' y 23' 50'').

C) Don Humberto , que es Director Financiero de Rigar (24' 45'') indicó que se llegó a un acuerdo comercial con Clem de compensarle por el tema de las plataformas, incrementando su facturación (25' 40''), que Rigar ha cumplido el acuerdo de aumentar la facturación incluso hasta ahora (26' 37''), que ha pagado la totalidad de las facturas con puntualidad (26' 38'') y que desde que ocurrieron los hechos se dejó de facturar hasta que a principios de 2.012 la actora emitió dos que las devolvieron por ser contrarias a lo acordado, y ni las han reclamado, ni tampoco han vuelto a facturar (27' 26''). Lo hasta aquí expuesto en relación a dichos testimonios, no viene sino a corroborar la procedencia de la apreciación efectuada por el juzgador de instancia acerca de la existencia del acuerdo de suspender la facturación, mientras persistiese el conflicto. La recurrente combate esa valoración aduciendo que la conclusión obtenida, lo ha sido prescindiendo de las declaraciones testificales de Don Gregorio y de Don Leandro , pero en realidad no es así, como resulta del fundamento jurídico tercero en el que se hace mención a ambos testimonios, simplemente el juez 'a quo' no les ha otorgado la transcendencia que pretendía la parte apelante, explicando las razones de ello y que esta Sala entiende plausibles, puesto que Don Leandro , que fue Director Financiero de Clem desde Enero de 2.013 a Diciembre de ese mismo año (25' 49'') fue claro al decir que a él no le consta que existiese algún tipo de acuerdo verbal entre Clem y Rigar (26' 25''), pero añadió que de haberlo, él no lo habría sabido porque entonces no estaba en la empresa (27' 07''), por eso dice que a él no le consta, no que no lo hubiese habido (27' 17''). En cuanto al Sr. Gregorio que es el responsable del departamento de Seguros de Riwall desde Marzo de 2.012 (2' 35''), expresó que ese acuerdo nunca se ha hecho y que cuando ha preguntado, siempre se ha negado (5' 37''), explicando que cuando este tema salió a la luz, él y otros miembros del Consejo de Administración preguntaron si había existido y les dijeron que no (6' 45''), si bien el juez ' a quo' encuentra el reparo que ' no trabajaba para Riwal ni para Serviclem en el momento en que se estableció el controvertido acuerdo'. En cualquier caso, quedaría como única persona discrepante que lógicamente habría de ceder antes las respuestas del resto de los testigos. A su vez, la virtualidad del acuerdo viene corroborada igualmente por la circunstancia admitida por la actora, de no haber emitido facturas durante un determinado período de tiempo, y aunque se pretende minimizar este dato arguyendo que ello no significa renuncia alguna de derechos, no siendo aquélla más que un instrumento de documentación contable de una transacción comercial, lo cierto es que en el presente caso, adquiere una especial pujanza en cuanto que resulta coincidente con los términos pactados. De hecho, las que se emitieron en el 2.012 (documentos números siete al nueve de la contestación a los f. 412 al 422 del Tomo I), fueron devueltas, sin que conste, se hayan reclamado judicialmente. Es más Don Leandro en su declaración testifical dijo que mientras estuvo de Director Financiero no recuerda que facturasen a Rigar por el alquiler de esas plataformas (30' 24'') y que durante ese tiempo la demandada seguía siendo cliente de Clem y pagaba las facturas nuevas y las antiguas no (30' 34''). La postura de la actora se resiente de la circunstancia de haber omitido en su demanda, cualquier referencia al acuerdo verbal que constituye el sustento de la resistencia ofrecida por Grúas Rigar S.L. y del que era perfecta conocedora Serviclem S.L., pues así se lo había participado al oponerse a la resolución contractual por ella pretendida (documento número dieciocho de la contestación a los f. 472 al 477 del Tomo I). De modo que al no efectuarse alusión al mismo en su escrito inicial, ha tenido que tratar de refutarlo durante la tramitación del pleito con el lógico inconveniente que ello conlleva, al carecer del apoyo que proporciona el marco alegatorio, dando paso de este modo en el escrito de recurso al planteamiento de cuestiones nuevas como son, a título de ejemplo y sin ánimo de exhaustividad, las relativas a la excepción de contrato no cumplido o al tema de la novación extintiva y que según tiene declarado reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12- 12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) resultan inidóneas para ser tratadas en la alzada. El artículo 1.555.1º del Código Civil , establece que el arrendatario está obligado a pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos, pero, como se ha dicho, las partes llegaron al acuerdo de suspender la facturación correspondiente al mismo. A mayor abundamiento, no obsta a ello: a) Que no se plasmara por escrito, atendido, el principio de libertad de forma, que proclama el artículo 1.278 del Código Civil . b) Que así mismo, no cabe hablar de renuncia de derechos con apoyo en meras conjeturas, pues si bien aquélla no es sino la manifestación de voluntad que lleva a cabo su titular por cuya virtud hace dejación del mismo y que según reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S.

de 3-3-86 , 25-4-86 , 11-6-87 , 16-10-87 , 7-7-88 , 9-1-92 , 14-2-92 , 18-4-92 , 12-5-93 , 31-10-96 ) requiere que sea personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno y reveladora de una expresión indiscutible de ese propósito, no debemos olvidar que aquí no estamos ante una manifestación unilateral, sino ante un acuerdo alcanzado en virtud del principio de libertad de pactos que consagra el artículo 1.255 del Código Civil y c) Por último, tampoco cabe hablar de una novación extintiva, que aunque no se presume y debe estar plenamente acreditada, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SS. del T.S. de 2-6-05 , 23-6-06 , y 21-2-08 ), la realidad es que en ningún momento se declara en la sentencia recurrida que haya concurrido.



CUARTO.- El segundo motivo se refiere a la inexistencia de situación de fuerza mayor. Como declara la SS. del T.S. de 1-10-09 , por todas, el caso fortuito o la fuerza mayor, entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables sirven en principio, para excluir la responsabilidad. La fuerza mayor ha de surgir después de convenido el contrato ( SS. del T.S. de 24-12-99 ), caracterizándose por su inevitabilidad (SS. del T.S. de 13-7-99 ), en cuanto que no hay fuerza humana que pueda oponerse a ella (incendios, terremotos, maremotos, guerras, etc.), poniéndose el acento, no en la falta de previsibilidad, sino en la irresistibilidad, es decir, en la idea de inevitabilidad, siendo, así mismo, su procedencia externa al círculo de la actividad en el que la obligación se desenvuelve. En el tema concreto de la guerra, el Tribunal Supremo flexibilizó los requisitos de esta causa de extinción, bien considerando específicas y no genéricas ciertas prestaciones (SS. del T.S. de 2-7-48) y así poder apreciar la extinción, o bien, considerando el supuesto como una imposibilidad transitoria que, sin merecer la extinción de la obligación sí provocaba al menos, la suspensión de la misma. En la SS. del T.S. de 9-1-51 entendió que renacida tras el final de la guerra la posibilidad de cumplir, había que considerar subsistente la obligación pues todavía persistía el interés del acreedor en la prestación. Así mismo en la de 13-6-44 se afirmó que 'la fuerza mayor dimanante de la guerra, operando en las obligaciones genéricas por ella afectadas, no produce en principio efecto extintivo por imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento, en atención a que el género no perece, pero produce corrientemente imposibilidad pasajera con efectos meramente suspensivos en aquellos casos en que la fecha de la entrega es requisito accidental constitutivo de simple demora amparada con efectos liberatorios por la fuerza mayor'. En el mismo sentido se manifiestan las SS. del T.S. de 16-5-41 , 5-7-46 , 24-9-53 y 10-12-63 . El juzgador de instancia en el fundamento jurídico cuarto y en consideración a los documentos números cuatro (f. 197 al 202 del Tomo I), veintiuno (f. 491 al 494 del Tomo I) y veintidós (f. 495 al 511 del Tomo I) de la contestación, así como a las declaraciones testificales de Don Celso , Don Dionisio , Don Damaso y Don Faustino . dio por acreditado que existe guerra en Libia desde el mes de Febrero de 2.011 y que esa situación persiste a día de hoy, circunstancia que impidió que las máquinas pudieran repatriarse a España. La postura de la recurrente es que, aún aceptando que mediase el aludido acuerdo verbal, Rigar no ha acreditado que en la fecha en que Clem le exigió el cumplimiento de sus obligaciones, ni a la de presentación de la demanda continuase vigente la causa de suspensión de los contratos de arrendamiento, esto es, el conflicto bélico y que, como consecuencia de ello, fuese imposible repatriar las plataformas, y al no hacerlo, resulta errónea la apreciación del juez 'a quo' de que concurría una situación de fuerza mayor. La constatación de su existencia o no, debe ceñirse hasta el tiempo de la formulación de la demanda, no más allá, al ser reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-9-89 , 17-3-97 y 12-6-00 , entre otras) que la 'perpetuatio iurisdictionis', como uno de los efectos más trascendentes de la litispendencia, implica que en los presupuestos de actuación de los Tribunales son ineficaces las modificaciones que se originen con posterioridad durante la litis, siendo, por tanto, irrelevantes los cambios que de los hechos puedan producirse a lo largo del desarrollo del proceso, en cuanto que el Juez viene obligado a decidirlo en los términos planteados inicialmente y ello con la finalidad de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y la sentencia. Dicho esto, en modo alguno puede aceptarse el aserto de que no se ha probado la persistencia del conflicto al tiempo de formularse la demanda el 7 de Octubre de 2.013 (f. 2), no sólo por la documentación presentada por Rigar, y que antes se ha citado, singularmente el número cuatro de la contestación (f. 197 al 202 del Tomo I), donde se recalca que ' la amenaza del terrorismo está presente en Libia y existe el riesgo de secuestro de ciudadanos occidentales, que gran parte de la población está armada, que el país está viviendo una situación de posguerra con episodios de violencia e inseguridad', sino también por su notoriedad. Como recoge la SS. del T.S. de 26-4-13 , el hecho notorio viene contemplado en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que no será necesario probar los que gocen de notoriedad absoluta y general . Es la determinación de hechos, sin necesidad de prueba, como cualidad relativa, según el tiempo y el lugar, de un conocimiento general que razonablemente es sabido por todos, incluyendo los que son parte en el proceso. En el caso que se enjuicia es conocido que la guerra civil iniciada en Libia en el mes de Febrero de 2.011, no concluyó con el derrocamiento del anterior régimen, sino que continua siendo un país quebrado por la contienda seguida entre fuerzas de uno y otro signo, estando ello presente en las noticias que se difunden. A su vez, las declaraciones prestadas en el acto del juicio por Don Celso y Don Dionisio , empleados de Triarena S.L. que es la empresa que subcontrató las plataformas objeto de litigio a Rigar (documento número diez de la contestación a los f. 424 y 425 del Tomo I), han sido claras al respecto. El primero de ellos que es técnico de dicha mercantil desde su constitución, en su condición de Ingeniero de Caminos (35' 45''), dijo que en el mes de Febrero recibió una llamada diciendo que se había producido una revuelta y que el personal de Triarena había desaparecido (38' 34''), que todos querían ir al aeropuerto y se formó un caos (38' 49'') y que desde entonces no ha sido posible repatriar esas máquinas (39' 39''), porque había que hacer múltiples gestiones en consulados, aduanas, exteriores y no tenían ningún interlocutor para hacerlo (41' 36''). Por su parte el Sr. Dionisio , que es el Director de Triarena (48' 32'') manifestó que se produjo un conflicto bélico en tres días (49' 24'') y que lo que hicieron fue evacuar al personal de forma urgente (49' 39'') y tratar de salvarlo (0' 09''), que llegaron a un acuerdo con Rigar de que la situación 'es la que era' y que desde el conflicto no les ha facturado nada (0' 45''), manifestando que en Libia era imposible acceder a dicho país y repatriar las máquinas, pues ' que voy a decir' ni siquiera se llevaron las maletas y la gente salió sin ellas (1' 22'' al 1' 29''). La recurrente cuestiona la objetividad de sus declaraciones, pero el dato de que sus respuestas no favorezcan su tesis, no es razón para dudar de su imparcialidad, de hecho, no fueron tachados y a uno de ellos, ni siquiera se le interrogó. Se aduce que no se da la situación de fuerza mayor, porque medió un hecho previsible y evitable como es la decisión voluntaria de un tercero, aparentemente proveedor de Triarena, de retener las máquinas en garantía de abono de sus facturas, más el Sr. Celso , dijo que en ningún momento se impagó a un subcontratista (42' 12'') y que tampoco le consta que ninguno de Triarena hay retenido las máquinas (42 ' 19''). No pugna con lo anterior, los diversos burofaxes remitidos por Rigar a Tiarena reclamando información (documentos números once al diecisiete de la contestación a los f. 421 al 471 del Tomo I), ni tampoco que en uno de ellos, de 27 de Septiembre, el Sr.

Humberto le pida al Sr. Celso información y fotos de ' nuestras máquinas', porque les ha surgido la posibilidad de venderlas a un empresario libio (f. 468 y 469 del Tomo I), porque, como dijo este último, entre las cedidas a Triarena había muchas que eran de su propiedad (37' 02'' y 43' 03''). En los mismos términos se manifestó el Sr. Damaso de que Rigar intentaba repatriar no sólo las arrendadas, sino también las suyas propias, así como las que tenía de otros proveedores (6' 25'') e igualmente el Sr. Faustino dijo que Rigar ha intentado repatriar todas las plataformas con sus propios medios y no ha podido (23' 43'' y 23' 50''). Por su parte el Sr.

Humberto , Director Financiero de Rigar, en relación al documento número diecisiete de la contestación (f.

461 al 471 del Tomo I) indicó que fue para apremiar a Triarena a que les dijese algo (29' 05''), pero que ellos no saben donde están las máquinas (29' 21''), que en todo momento se han preocupado por ellas, no sólo por las de Clem, sino también por las suyas (30' 17'') y que no es que se hayan perdido (31' 04''), porque no sabe si están o no (31' 13'') y hasta que no se sepa, no procede el siniestro (31' 25''). En esta situación es indudable que no puede aplicarse el artículo 1.563 del Código Civil , porque no existe prueba cabal sobre la pérdida de la cosa, entendiendo, por todo lo expuesto, que no ha existido un incumplimiento de Grúas Rigar S.L., de su obligación de guarda y custodia de las plataformas arrendadas, sino que no han podido ser devueltas hasta ahora por causa de fuerza mayor. Consecuentemente con lo hasta aquí reseñado, no existe inobservancia contractual por parte de la demandada que faculte a la actora para exigir la resolución del contrato, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, procediendo, por tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Inmaculada Albors Méndez en nombre y representación de Serviclem S.L. contra la sentencia dictada el 19 de Octubre de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Quart de Poblet , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 821/13, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituido el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.