Sentencia Civil Nº 321/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 177/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/019208

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2013/0019208

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 177/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 680/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Angelina y Fermín

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA BREGEL ORELLA y BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA y SORAYA CORRAL JIMENEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 321/2016

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 680/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia deD. Fermín apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. BELEN MARIA CAMPANO MURO y defendido por la Letrada Sra. SORAYA CORRAL JIMENEZ, contraD.ª Angelina apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. ANA BREGEL ORELLA y defendida por el Letrado Sr. JOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA y con la intervención delMINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de diciembre de 2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Fermín contra Dña. Angelina , y acuerdo MODIFICAR LAS MEDIDAS DEFINITIVAS adoptadas en la sentencia de 28/11/2005 dictada en los autos de divorcio nº 285/05 de este mismo Juzgado en los siguientes términos:

1.- Se modifica el régimen de comunicación, visitas y estancias del padre con la hija, de forma que el padre y la hija podrán comunicar y estar juntos en la forma que padre e hija libremente tengan por conveniente.

2.- Se reduce a 175 euros mensuales la pensión de alimentos de la hija que debe abonar el padre, manteniendo las formas de pago y actualización anual.

No se hace expresa imposición de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que, admitidos a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitados en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número177/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

1.-La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas adoptadas, en relación a la menor Rafaela , nacida el NUM000 de 2002, de 14 años de edad, en la sentencia de divorcio de 28 de noviembre de 2005 , promovida por D. Fermín contra Dña. Angelina , por la que se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor, se establece un régimen de visitas paterno filial de fines de semana alternos, de 16 a 20 horas del sábado y de 11 a 20 horas del domingo, y una semana en las vacaciones escolares de verano, así como una pensión de alimentos a cargo del padre de 242 euros más la mitad de los gastos extraordinarios.

El Magistrado de familia modifica el régimen de comunicación, visitas y estancias del padre con su hija Rafaela , de forma que el padre y la hija podrán comunicarse y estar juntos en la forma que el padre e hija libremente tengan por conveniente y reduce a 175 euros mensuales la pensión de alimentos de la hija que debe abonar el padre, manteniendo la forma de pago y la actualización anual.

2.-El demandante D. Fermín ha interpuesto recurso de apelación al mostrar su disconformidad con la cuantía fijada de pensión de alimentos a favor de su hija Rafaela , solicitando se fije en la cantidad de 75 euros mensuales mientras persistan sus actuales condiciones económicas, por resultarse imposible asumir el pago de 175 euros mensuales como alimentos de su hija

3.-Igualmente la demandada Dña. Angelina ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia recurrida, solicitando la desestimación íntegra de la demanda de modificación de medidas formulada de contrario. Subsidiariamente, si se entendiere que es pertinente la modificación de las medidas relativas al derecho de comunicación, visita y estancia de la menor con el progenitor no custodio, que se fije un régimen de visitas paterno filial, el cual no sea superior al pedido en la demanda presentada por el padre Sr. Fermín , así como que la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor Rafaela no sea inferior a 200 euros mensuales.

SEGUNDO.- Del régimen de visitas paterno filial:

1.-Como quiera que el recurso va referido al sistema de contactos entre una menor de edad y su padre no guardador hay que tener en consideración que el derecho de visitas, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de la menor, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

El interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 752 LEC y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extra patrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. ( STS de 30-4-1991 )

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3- 1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

2.-Especial consideración ponemos en el dato legislativo de que tanto el art. 94 del Código Civil exige que el juez determine el tiempo, modo y lugar del ejercicio derecho de visitas, como el art. 11.2 de la La Ley 7 /2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que entro en vigor el 10 de octubre de 2015, establece igualmente que el juez determine el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho.

3.-En base a lo expuesto y al examen de los autos, se aprecian particulares circunstancias concurrentes para fijar y concretar el régimen de visitas paterno filiares, como sostiene la apelante Sra. Angelina . El libre albedrio de padre e hija no puede interferir en la formación integral de Rafaela , debiendo darse prioridad a sus estudios y formación y cumplimiento de normas académicas. Además la menor precisa de rutina a los efectos de armonizar sus tareas con su estancia tanto con el padre como con la madre.

4.-Con revocación del libre albedrío en las visitas entre el padre y la hija de 14 años de edad, se estima más acorde con los intereses preferentes de la menor el régimen de comunicación vivistas y estancia que solicitó su padre Sr. Fermín en la demanda de modificación de medidas, y que es compatible con el dictamen psicosocial de 30 de abril de 2015 obrante en autos, que pone de relieve los contactos de la menor con su padre 'a pesar de los posibles riesgos para la menor que se puedan dar en dichos encuentros'

TERCERO.- De la pensión de alimentos:

1.-La modificación de las medidas derivadas de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC , exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

2.-En el caso examinado, y tras valorar nuevamente el material probatorio practicado, con rechazo de las pretensiones revocatorias pretendidas por ambas partes litigantes, la del Sr. Fermín a que se reduzca la cuantía al importe mensuales de 75 euros mientras que la de la Sra. Angelina se mantenga la acordada en la sentencia de divorcio de 242 euros o subsidiariamente se fije en la cantidad de 200 euros mensuales, se confirman las apreciaciones fácticas que realiza el Magistrado de Familia a los efectos de aminorar la cuantía a la cantidad de 175 euros mensuales.

3.-Efectivamente, la sentencia recurrida efectúa un juicio comparativo entre los ingresos del Sr. Fermín en el año 2005 y los del año 2013.

A estos efectos se ha acreditado que, según declaraciones fiscales del IRPF del año 2005, los ingresos del Sr. Fermín por su actividad profesional de carpintero en Masecoya SA fueron de unos 25.000 euros anuales .

Consta demostrado que el 16 de abril de 2009 le fue reconocida una pensión de incapacidad permanente en grado total para la profesión que ejercía de carpintero , percibiendo que en el año 2013 una pensión de incapacidad de 538,26 euros , complementada por renta de garantía de ingresos. Según la declaración fiscal del IRPF del año 2013, las cantidad percibidas por INSS Dirección Provincial por importe de 7.535,64 euros y por Lanbide Servicio Vasco de Empleo por la cantidad de 1.530,96 euros, suman el total de 9.066,60 euros, es decir, la cantidad de 755,55 euros mensuales , pagando desde 2002 la cuota mensual de su hipoteca por importe de 495,36 euros.

No se incurre en error de ingresos como sostiene el apelante Sr. Fermín en su recurso de apelación en base a normativa administrativa.

Concurre la modificación sustancial en los ingresos del padre que conlleva una revisión de la pensión de alimentos fijada parar el apelante Sr. Fermín a favor de su hija.

4.-Ahora bien, consta en autos prueba fehaciente de que el Sr. Fermín obtiene ingresos no declarados fiscalmente, como así se hace constar en las manifestaciones que el propio Sr. Fermín efectúa ante la perito psicóloga al argumentar que '¿ no solicita la guarda y custodia de su hija Dña. Rafaela porque tiene que trabajar' y la exploración de la menor Rafaela que refiere deficiencias en el trato con su padre, puesto que reconoce que 'no paga la pensión de alimentos y que niegue su trabajo', y le achaca que la deja sola 'pues su padre no la lleva al taller cuando va a trabajar' , por lo que cabe afirmar que el Sr. Fermín percibe retribución por trabajos que sigue desarrollando como carpintero ¿ebanista, a pesar de una lesión física inhabilitante para actividad laboral.

CUARTO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Fermín , conlleva la imposición de las costas procesales causadas al citado apelante, y, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Dña. Angelina , no efectuar pronunciamiento de las costas procesales motivadas por el mismo, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Fermín , representado por la Procuradora Dña. Belén Campano Muro,y estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto porDOÑA Angelina ,representada por la Procuradora Dña. Ana Bregel Orella, contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas nº 680/13,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de dejar sin efecto que el régimen de comunicación, visitas y estancia el padre con su hija sea realice en la forma que ambos tengan por conveniente, y en su lugar, se acuerda como régimen de comunicación, visitas y estancia del padre D. Fermín con su hija Rafaela , el siguiente:

a).- Dos días entre semana, que, salvo acuerdo en contrario, serán los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, siempre que no se interrumpan las actividades educativas de la menor.

b).- Fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 21 horas del domingo, incorporándose los puentes al fin de semana del progenitor al que le corresponda la estancia con la menor.

c).- Los días de cumpleaños del padre y de la menor, ambos podrán estar juntos durante dos horas. Si el cumpleaños de la menor o de la madre coincidiese con las visitas inter semanales o el fin de semana en el que la hija esté con el padre, será la madre la que tenga derecho a esta vivista.

d).- La mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo a la madre la elección en los años pares y al padre los años impares. A estos efectos, las vacaciones de Navidad se dividirán en un primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre, y en un segundo periodo del 31 de diciembre hasta finales de las vacaciones escolares. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en un primer periodo del miércoles al lunes de Pascua y un segundo periodo desde el día siguiente martes hasta el domingo. Las vacaciones de verano se dividirán en un primer periodo desde le inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio, y en un segundo periodo desde el 1 de agosto hasta el final de las vacaciones escolares.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales motivadas por el recurso de apelación de D. Fermín al citado apelante, y sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con motivo del recurso de apelación interpuesto por Dña. Angelina .

Devuélvase a D.ª Angelina el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase el depósito de D. Fermín por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0177 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 10 de junio de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.