Sentencia CIVIL Nº 321/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 352/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00321/2017
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: PFT
N.I.G. 07033 42 1 2016 0004924
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.5 de MANACOR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000735 /2016
Recurrente: Benigno
Procurador: BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA
Abogado: NEUS ORTEGA ADROVER
Recurrido: María Inés , Antonieta
Procurador: ANTONIO SASTRE GORNALS, , ANTONIO SASTRE GORNALS
Abogado: JAIME JUAN GRIMALT ESCALAS, , ANTONIO MORELL POU
S E N T E N C I A Nº 321
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, bajo el número
735/16 , Rollo de Sala 352/17, entre partes, de una como apelante, el actor don Benigno , representado
en esta alzada por el procurador de los tribunales don Bartolomé Quetglas Mesquida, dirigido por la letrada
doña Neus Ortega Adrover y, de otra, como apeladas, las demandadas doña María Inés y doña Antonieta

, representadas en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Antoni Sastre
Gornals, dirigidas por el letrado don Antonio Morell Pou.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 30 de mayo del año en curso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por don Benigno frente a doña María Inés y doña Antonieta , con expresa imposición de costas a la parte actora' .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación, de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y seguido el proceso por sus trámites en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, desestimatoria de la acción negatoria de servidumbre de medianería sobre la pared existente entre las fincas de los litigantes, es apelada por el actor con base, en síntesis, en los siguientes motivos: a) El primer signo que lleva al juez a considerar la pared medianera es la inexistencia de tejas en la totalidad de su parte superior que sirviesen a modo de la 'albardilla' a la que se refiere el artículo 573.5 del Código Civil . Pero el apelante sostiene que no es preciso que existan tejas, basta con que se halla colocado un material de recubrimiento que cumpla esa función de verter las aguas y que en el caso de autos consistiría en una capa de cemento o material similar que se ha demostrado que vierte exclusivamente las aguas sobre la propiedad del demandante, el número NUM000 de la CALLE000 de Santany, lo que constituye un signo contrario a la existencia de medianería.

b) La sentencia toma en consideración la afirmación del perito judicial de que la pared discutida se construyó con anterioridad a las edificaciones de los litigantes, pero se trata de una conclusión ilógica puesto que si no existían las edificaciones carece de sentido que se construyese un muro de la altura del de autos, de más de tres metros.

c) La jueza ' a quo ' también acoge como signo favorable a la medianería que la pared sirve de apoyo a ambas edificaciones, pero la apelante rechaza esta aseveración dado que los planos de la edificación de 1955 realizada en el número NUM001 reflejan que las vigas iban paralelas a los lindes y no se apoyaban en las paredes laterales. Además, las viguetas de ese mismo edificio se han apoyado en la pared de autos de modo clandestino y aunque sea cierto que la chimenea descansa en parte sobre la pared divisoria, este elemento no se contempla en el proyecto de 1955, por lo que ha de ser posterior a tal fecha. Incluso al construirla se respetaron unas tejas que vierten las aguas sobre la propiedad del actor, lo que revelaría, según la parte, la conciencia de que la pared era privativa. Finalmente, se trata de un apoyo mínimo de 15 mmm sobre un muro de 61 cm, consentido por razones de buena vecindad.

d) La sentencia da relevancia al hecho de que el tramo de muro discutido sobre el que versa el litigio se halla entre segmentos de pared que son medianeros en cada uno de sus extremos. Pero para el recurrente dicho argumento no puede ser utilizado porque ni se ha probado que los otros tramos de muro, que no son objeto del presente litigio, sean medianeros, ni tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual una pared puede ser medianera en un tramo y privativa en otro.

e) En el momento de adquirir la propiedad, las demandadas inscribieron en el Registro de la Propiedad un plano georreferenciado del que resulta que el muro en cuestión se halla dentro de la propiedad del actor.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los motivos de apelación, ha de pronunciarse esta sala sobre una cuestión de índole procesal suscitada por la apelante al formular su recurso. En efecto, en su escrito de interposición, la parte actora alega haber sufrido un error en la fijación en la demanda de la cuantía del litigio y solicita su modificación.

Sin embargo, reiteradamente ha venido sosteniendo esta Sala (sentencias de 8 de mayo de 1995 , 16 de octubre de 1997 , 25 de Noviembre de 1997 , 22 de enero de 1998 , 23 de febrero de 1999 y 29 de junio de 2015 ) que la cuantía del proceso ha de ser la fijada y consentida en la fase de alegaciones del proceso.

Esta es la posición sostenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 22 de marzo de 1993 , en la que se dice que la cuantía ha de fijarse en el momento de iniciarse el proceso, en la demanda desde cuya concreción se produce una ' perpetuatio ', una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración alguna en la demás etapas o grados jurisdiccionales.



TERCERO.- El artículo 573 del Código Civil establece que hay signo contrario a la la servidumbre de medianería ' 5º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades '.

Por su parte, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española entiende por 'albardilla' el 'caballete o tejadillo que se pone en los muros para que el agua de lluvia no los penetre ni resbale por los paramentos'.

Puestos en relación ambos textos resulta que lo esencial, para identificar este signo externo contrario a la existencia de medianería no es el material con el que esté coronado la cumbrera de la pared sino la finalidad que se pretende con la forma y con el material que se coloca en dicho lugar. Es decir, a los efectos de la aplicación del artículo 573.5 del Código Civil lo esencial no es que en la parte superior que cubre el muro discutido existan tejas o no, sino que ese elemento del muro esté configurado de modo tal que vierta las aguas solo sobre un solo predio, ya que de haber existido una inicial voluntad de comunidad sobre la pared en cuestión, lo lógico hubiera sido coronar la pared con un remate con vértice que recorriese toda la pared y vertiese sobre ambas propiedades, y no sobre una sola de ellas, como ocurre en el caso de autos.

Aunque se ha constatado la ausencia de tejas en la cumbrera de la pared de autos, el informe pericial judicial refleja que: a) El muro presenta una 'pendiente o agua' con clara caída hacia la propiedad de los actores.

b) Puntualmente existe todavía una teja canal que para el perito es un 'testigo o resto de la antigua albardilla'.

c) A falta de teja, el muro está protegido 'con algún tipo de pintura anti humedad'.

Por todo ello, procederá entender que la pared disputada presenta signo contrario a la existencia de servidumbre en cuanto su remate vierte aguas sobre una sola de la fincas, en este caso, sobre la del número NUM000 de la CALLE000 de Santanyí, propiedad del demandante.

Si a ello añadimos que basta con que concurra uno de los signos del artículo 573 del Código Civil para que se entienda que la pared pertenece en exclusiva al dueño de la fina o heredad, pues así se establece en el último párrafo de dicho precepto; y que, según viene estableciendo desde antiguo la jurisprudencia ( STS de 8 de noviembre de 1895 ), aun cuando concurran signos favorables a la existencia de la servidumbre ha de darse preferencia a los signos contrarios, habremos de concluir en la procedencia de que propere la acción negatoria de servidumbre ejercitada en el presente proceso, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Al estimarse la demanda, corresponderá a las demandadas el pago de las costas de primera instancia, por aplicación de lo que dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º Se estima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Bartolomé Quetglas Mesquida, en nombre y representación de don Benigno , contra la sentencia dictad el día 30 de mayo del año en curso por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

2º Se revoca y deja sin efecto dicha resolución.

3º Se estima la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Bartolomé Quetglas Mesquida, en nombre y representación de don Benigno , contra doña María Inés y doña Antonieta por lo que: - Se declara que la pared descrita en la demanda es propiedad privativa del demandante don Benigno y no existe un derecho real de servidumbre que obligue al demandante a soportar la perturbación ilegítima consistente en el apoyo de obras o cimientos en la pared de su propiedad, provenientes de la finca de las demandadas.

- Las demandadas vendrán solidariamente obligadas, en el plazo que se fije en ejecución de sentencia, a reponer a su costa la pared propiedad del demandante al estado previo a la realización de las obras descritas en la demanda y otras que se pudieran haber efectuado y que perturben su dominio exclusivo de la pared de autos.

- De no cumplirse dicha obligación en el plazo fijado, las obras podrán ser ejecutadas por el demandante a costa de las demandadas.

- Las demandadas deberán estar y pasar por todos los anteriores pronunciamientos.

- Se acuerda la inscripción del fallo de la presente sentencia en el Registro de la Propiedad, en las fincas registrales NUM002 y NUM003 de Santanyí.

4º Se condena a las demandadas al pago de las costas de la primera instancia.

5º No se hace pronunciamiento sobre el pago de las costas de esta alzada.

6º Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.