Sentencia CIVIL Nº 321/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 188/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
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N.I.G.: 0812142120158013853
Recurso de apelación 188/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 41/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem, Anna Vilanova Siberta
Abogado/a: Ignasi FERNÁNDEZ de SENESPLEDA
Parte recurrida: Vanesa , Jesús
Procurador/a: Anna Charques Grifol
Abogado/a: Laia MANTÉ MAJÓ
SENTENCIA Nº 321/2017
Magistrados:
José Manuel Regadera Sáenz
Carles Vila i Cruells
. Carlos Villagrasa Alcaide
Ponente: Carlos Villagrasa Alcaide
Lugar: Barcelona
Fecha: 11 de julio de 2017
La Sección Decimonovena de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D.
Carles Vila i Cruells, D. José Manuel Regadera Sáenz y D. Carlos Villagrasa Alcaide, actuando el segundo de
ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 188/16 , interpuesto contra la sentencia
dictada el día 25.11.15 en el procedimiento nº 41/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Mataró en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Jesús y Vanesa y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda por doña Vanesa y don Jesús contra CATALUNYA BANC debo declarar el incumplimiento por parte de esta entidad de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los productos financieros a que se refiere este procedimiento y condeno a la misma a indemnizar en concepto de daños y perjuicios la suma de 31.704,22 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial, todo ello con imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos Villagrasa Alcaide.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los demandantes, Don Jesús y Dª. Vanesa , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se declarase el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de 104 títulos de obligaciones subordinadas de Catalunya Caixa, por un valor nominal de 102.259,59 euros, mediante órdenes de compra cursadas entre los años 1992 a 2011, y se condenase a la parte demandada a indemnizarles, en concepto de daños y perjuicios, en la suma de 31.704,22 euros, más los intereses legales y las costas del procedimiento .

Explicaba la parte demandante en la demanda que por consejo de los empleados de la oficina de Caixa de Catalunya, actual Catalunya Banc, los ahorros que tenían depositados se podían ir transformando paulatinamente en obligaciones subordinadas, afirmando que era un producto que les ofrecía buena rentabilidad y que podían recuperar en cualquier momento que necesitan su dinero avisando en unos días de antelación. Ponen de relieve los demandantes, actualmente jubilados, que no tienen más que estudios primarios y presentan un perfil claramente conservador en cuanto a sus ahorros, careciendo de conocimientos financieros y de toda experiencia en productos de inversión.

Alegaban, asimismo, que la documentación que se les entregó, consistente en una libreta de deuda subordinada equivalente a la cartilla de ahorros no se informa de ningún riesgo, y no se efectuó ni análisis de idoneidad ni de conveniencia, limitándose a adquirir el producto que se les ofreció por los empleados de la entidad, manifestando una absoluta falta de información en cuanto a las características y riesgos del producto.

Posteriormente alegan que se vieron forzados a aceptar el canje obligatorio de las obligaciones por acciones de la propia entidad, y seguidamente la venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de depósitos, como única forma de obtener cierta liquidez en cuanto a unos títulos que dejaron de ser admitidos a negociación en ningún mercado secundario.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la pretensión de los demandantes, al afirmar que se trataba de productos complejos y riesgo elevado, que por su naturaleza podían generar pérdidas de capital, como así ocurrió, y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora o, en caso de ser estimada, restándose no solo el importe obtenido por la venta, que considera voluntaria, al Fondo de Garantía de Depósitos, sino también los rendimientos obtenidos, ya que de otra manera existiría un enriquecimiento injusto.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró el 25 de noviembre de 2015 estimando íntegramente la demanda con condena en costas a la parte demandada.

Entendió la sentencia de instancia que se produjo un incumplimiento de la demandada de su obligación de información, que debe dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios solicitada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º La demandante presenta un perfil inversor en productos con riesgo, al acreditarse que contrató con anterioridad a la suscripción productos financieros equivalentes, por lo que pudo perfectamente conocer la naturaleza del producto que contrataba, y 2º En cuanto a la cuantificación del daño, es necesario detraer los rendimientos brutos percibidos durante la vigencia del contrato para su correcta determinación, como ya alegó en la contestación a la demanda.

En síntesis, considera la apelante que no existe incumplimiento legal en su deber de información y diligencia, ni culpable ni doloso, ni concurre nexo causal entre el daño sufrido por la demandante y su actuación; que el contrato de compraventa de deuda subordinada es perfecto en todos sus elementos, habiéndose consumado y, además, confirmado por la actora, con sus actos posteriores, puesto que procedió a vender las acciones canjeadas con posterioridad de manera voluntaria; por lo que no existe derecho ejercitable alguno a reclamar contra la entidad bancaria. Finalmente, se considera por la recurrente que, en su caso, deben restarse los rendimientos para apreciar el daño real a reparar.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º Los demandantes, D. Jesús y Dª. Vanesa , suscribieron con la entidad CAIXA CATALUNYA, sucedida por la demandada, CATALUNYA BANC S.A., sucesivas órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada, durante los años 1992 y 2001 (60 títulos de la primera emisión, por un importe de 36.135,81 euros), 2009 (4 títulos de la sexta emisión, por un importe de 6.008,50 euros) y 2004 y 2011 (40 títulos de la séptima emisión, por un importe de 60.11528 euros), por un importe nominal total de 102.259,59 €.

2º Por resolución de 7/6/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las obligaciones de deuda subordinada y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.

3º En fecha 5/7/13 los demandantes procedieron a la venta de las acciones de Catalunya Banc S.A.

de las que era titular, al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo por dicha operación a cantidad de 70.555,38 €.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada.

La resolución del recurso debe partir de la oportuna calificación de la naturaleza jurídica de los títulos híbridos de capital y deuda subordinada, que como ocurre con las participaciones preferentes, vienen a denominarse instrumentos de 'financiación subordinada' (obligación o deuda), al venir sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los 'preferentistas' y accionistas: se trata, en definitiva, de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del referido Decreto 216/2008, de 15 de febrero , refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de cinco años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, y en el actual el artículo 2.1.h) de la Ley del Mercado de Valores , al que se remite el 79.bis.8.a).

Su carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis .

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

El Banco de España, por otro lado, destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales ... es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren '.

Ante un producto de alto riesgo, fue a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, cuando los poderes públicos se vieron obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

En tal sentido, resulta ilustrativo el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, antes citado, que tras calificar a las obligaciones subordinadas (como a las participaciones preferentes) de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido ' prácticas irregulares ' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012, momento en que fue derogada por la ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medidas de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada ' para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos ', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella '.



CUARTO.- Deber de información. Perfil inversor. Asesoramiento.

Sentado que se trata de productos complejos e inversiones de alto riesgo, se va a proceder al análisis del deber de información en relación con el perfil inversor de los demandantes y la realización de labores de asesoramiento, habida cuenta de que el recurso de apelación se basa esencialmente en esta cuestión controvertida.

El deber de información ya resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquellas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta ' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el Real Decreto 629/93, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un ' Código General de Conducta ', en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. 'Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.

3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo '.

El artículo 60 del Real Decreto 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto legal exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014, del Pleno, recurso 879/2012 , declaró lo siguiente acerca de estos deberes lo siguiente: ' Alcance de los deberes de información y asesoramiento (...) 6.

Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Goodfaith and Fairdealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with goodfaith and fairdealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis LMV, sigue indicando esta última sentencia mencionada, que las entidades financieras ' deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79bis.7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '...tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 79bis.6 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...) '.

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 .

De este modo, el artículo 79 bis.6 de la Ley del Mercado de Valores no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, como ya dejó sentado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , « con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan », sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, « no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ».

En el caso de autos, el perfil de los demandantes como clientes minoristas resulta incuestionable. No hay ninguna prueba, ni, desde luego, resulta probado por la parte demandada, por medio probatorio de clase alguna, que los demandantes tengan ' conocimientos financieros avanzados ' y que el hecho de que hubieran contratado con anterioridad fondos de inversión con anterioridad a la deuda subordinada, no eximiría a la demandada de proporcionar una debida y suficiente información, ni resulta demostrativo, como pretende la apelante, de que tenían suficiente capacidad para conocer, entender y querer la suscripción del contrato.

Por el contrario, como se pone de relieve en la sentencia impugnada, por lo que respecta a 'la falta de información y negligente comercialización (recuérdese que se ofrecía a clientes con aversión al riesgo), el actor adquirió este producto con total desconocimiento de los riesgos que llevaba consigo y de la posibilidad de llegar a perder el capital invertido'.

El hecho de que hubieran contratado anteriormente fondos de inversión no acredita la formación ni la existencia de conocimientos en materia financiera, ni la capacidad para entender la compleja naturaleza del producto, que no era explicada ni por los empleados de la recurrente, ni se refleja en la documentación que los sustentaba.

Por lo que se refiere a las labores de asesoramiento, es importante destacar que, más allá de que exista contrato formulado, la operación de compra de obligación subordinada trae causa del consejo directo de la propia entidad bancaria y ejecutada por persona de confianza de la demandante.

Estas pruebas, determinantes en la valoración judicial de la prueba, no se desvirtúan por la recurrente, que ni siquiera se refiere en su escrito al análisis de la prueba practicada, a pesar de su relevancia, en cuanto que queda evidenciado que la entidad bancaria no actuó como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, sino que efectuó una recomendación específicamente personalizada y dirigida a los clientes demandantes.

Incumbía, por tanto, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos concretamente comercializados, y en el presente caso no se les dio la opción de si querían asumirlos o no, puesto que no se les informó de las características de los mismos, por lo que, en modo alguno puede derivarse del hecho de que hubieran contratado un producto de riesgo anteriormente que tuvieran conocimientos suficientes para conocer otros productos de riesgo, ni que estuvieren dispuestos a asumirlos en cualquier importe y circunstancia.

Además, debe ponerse de relieve que en las últimas compras ya estaba vigente la normativa MiFID y era preceptivo el test de idoneidad o cuanto menos el de conveniencia, sin que se haya podido demostrar su realización, y en el presente caso, como quiera que se realizó labor de asesoramiento, debió la demandada recabar información acerca de los conocimientos (estudios y profesión) y experiencia de los demandantes (frecuencia y volumen de operaciones), con la finalidad de que la entidad demandada pudiese hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, para determinar si como clientes podían comprender los riesgos que implicaba el producto ofertado, para ser capaces de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Y debió también recabar información sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más les convinieran.

No consta proporcionada la mentada información ni recabados dichos datos, a través de ningún medio, que acredite que se produjera la necesaria distancia y tiempo de reflexión que exige el Tribunal Supremo para que el cliente la pueda estudiar y comprender ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015 y de 11 de marzo de 2016 ). Lo mismo puede decirse de la ausencia de folletos informativos que no consta que fueran entregados a los demandantes. Y, por el mismo motivo, tampoco puede entenderse cumplida la obligación de información a través de la propia orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada en el año 2011.

Como ha declarado el tribunal Supremo, ese tipo de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a proporcionar información, en un ámbito en el que se exige un elevado nivel de información, no pueden servir para eliminar dicha obligación de información. Como deja sentado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 , ' Esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y núm. 265/2015, de 22 de abril , entre otras). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente ...'.

En modo alguno pueden llenar el requisito de la información, los actos posteriores a que alude la parte recurrente, como son el hecho de haber percibido la demandante rendimientos de la adquisición, pues, como hemos ya mantenido, la información debe proporcionarse con antelación y no con posterioridad, y además, incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información.

Inversión de la carga de la prueba La parte recurrente solicita, por los motivos que han quedado explicados, una suerte de inversión de la carga de la prueba que le exima de acreditar que proporcionó información en los términos recogidos más arriba.

Sin embargo, c orresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto, así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y está claro que la demandada es quien está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 , en la que ya se sostuvo que: 'Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.

Por lo que se refiere a las dificultades en materia de prueba a que alude la parte recurrente (en cuanto al deber de información) derivadas, de lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (' La Comisión Nacional del Mercado de Valores, previo informe del Banco de España en materias de su competencia, dictará las normas que establezcan la estructura y requisitos del registro de operaciones y del archivo de justificantes a los que se refiere la presente sección '), y en el punto 8 de la Norma 2ª de la Circular 3/1993, de 29 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre Registro de operaciones y archivo de justificantes de Ordenes (' El archivo de justificantes de órdenes deberá mantenerse por un período mínimo de seis años desde que las órdenes son recibidas '), así como en la Norma 4ª sobre llevanza del registro de operaciones y generación de ficheros informáticos (Punto 5, que ' Las entidades deberán mantener el registro de operaciones y, en consecuencia, estar durante un período mínimo de seis años, a contar desde la recepción de las órdenes, en disposición de generar los ficheros a que se refiere el punto 2 anterior '), debe decirse lo siguiente. Es cierto que los preceptos mencionados imponen una obligación de conservación de la documentación (obligación, por otro lado, de tipo administrativo) durante un período de tiempo mínimo, pero lo que no impone es que se haga desaparecer la documentación pasado ese tiempo mínimo. Todo lo contrario, tratándose de contrataciones (las documentadas a través de dichos soportes) aún vigentes, parece que lo prudente hubiera sido la conservación, pues dicha documentación sirve para disciplinar las relaciones entre las partes. En cualquier caso, si la parte recurrente se ha desprendido de dicha documentación, lo que no puede pretender es que la carga de la demostración de determinados hechos que sólo a ella incumbe, se traslade a la parte contraria.



QUINTO.- Incumplimiento contractual. Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial. Actos propios.

El producto financiero de autos, deuda subordinada, es un producto complejo, que exige, para la válida conformación de la prestación del consentimiento por parte del cliente inversor, que la entidad bancaria proporcione una determinada y completa información acerca de los mismos, obligación de información que, como se ha visto más arriba, ha de ser clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal.

Pues bien, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias viene entendiendo que el incumplimiento de estos deberes de información por parte de la entidad bancaria supone un incumplimiento grave de sus obligaciones que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil genera responsabilidad civil, que se concreta en la obligación de resarcir al cliente por la pérdida de la inversión.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 resulta ilustrativa: '...No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida (...) En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas ...' En parecidos términos, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , y 10 y 13 de julio de 2015 , al referirse a la omisión del preceptivo test de idoneidad, respecto de inversores de perfil conservador, por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un determinado producto, dejan claro que comporta una causa de incumplimiento grave de contrato por faltar al estándar mínimo de diligencia y lealtad.

Ni el canje operado en fecha 5/7/13 ni la posterior adquisición de las acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos constituyen incumplimientos, ni se trata de actos incompatibles con la acción que se ejercita.

El incumplimiento se sitúa en la fase de información acerca de unos productos complejos completamente inadecuados para el perfil de los actores, clientes minoristas de perfil conservador, productos que, como sostiene la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , debió el banco abstenerse de recomendar su adquisición.

El canje y la posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Código Civil de Catalunya: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual '.

Sin embargo, en el caso de autos no se trata de que los demandantes tomaran conocimiento de las circunstancias en que se produjo la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, y optaran, a través del canje y la posterior venta, por renunciar a las acciones que les asistían, sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad los demandantes decidieron aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos como la única e imperiosa solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

Como ha señalado la jurisprudencia ' el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación ' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 ).

Debe, por tanto, hacerse responsable a la demandada de las consecuencias de la contratación formalizada en tales circunstancias, manifestada en las pérdidas sufridas, que se concretan en la cantidad a que haremos referencia a continuación.



SEXTO.- Indemnización por daños y perjuicios. Sobre el daño emergente o pérdida sufrida.

Alega la parte recurrente que, en caso de que hubiese incumplimiento contractual, debe minorarse la suma reclamada con la cantidad percibida por la parte actora en concepto de rendimientos, como ya se interesa en su escrito de contestación a la demanda.

Los daños y perjuicios a cuyo pago queda sujeta aquella de las partes que incurre en ' dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas ', con arreglo a lo establecido en el artículo 1101 del Código Civil , son los efectivamente probados. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como efectos de la resolución, como alcance de la resolución por incumplimiento, la extinción de la obligación y la restitución de prestaciones realizadas a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil (así se ha pronunciado la doctrina tradicional). En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2001 , 27 de octubre de 2005 , 22 de junio de 2010 , 23 de noviembre de 2011 , 27 de marzo de 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras. En casos como el de autos, en los que se produjo la extinción del contrato de la forma que se ha expresado más arriba, a través del canje obligatorio en acciones impuesto por las autoridades (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, esa extinción del contrato producida en tan peculiares circunstancias, ha provocado la extinción de la obligación y debe generar (en aras de evitar cualquier tipo de enriquecimiento injustificado) la correcta determinación del efectivo perjuicio sufrido por el demandante, consecuencia del acreditado incumplimiento en las obligaciones contractuales de la demandada, puesto que los rendimientos que percibieron reduce tal perjuicio.

Por lo tanto, constando en autos debidamente acreditada la percepción de rendimientos como consecuencia de las inversiones en los productos de autos, los daños y perjuicios realmente producidos son la diferencia entre la cantidad invertida inicialmente y la recuperada (diferencia entre los pagos efectuados a través de las correspondientes órdenes de compra y el importe recuperado a través de la conversión forzosa de los productos de autos en acciones y su posterior recompra por el Fondo de Garantía de Depósitos). De esta cantidad correctamente deben deducirse los rendimientos abonados a la demandante en la suma que resulte determinada en ejecución de sentencia. Las cantidades abonadas por cada una de las partes devengarán el interés legal desde las fechas de sus respectivos abonos.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación en cuanto a este extremo, dado que tras cifrarse el importe de condena en la mentada diferencia con sus intereses legales, en consonancia con la pretensión de la parte demandante contenida en su escrito de demanda, debe también tomarse en consideración la obligación de la demandante de devolver las remuneraciones recibidas más los intereses legales que correspondan desde la fecha en que se efectuaron dichos abonos.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta procedente mantener la condena en costas de instancia a la demandada, al producirse una estimación sustancial de la demanda, sin que proceda imponer las costas de la apelación a ninguna de las partes, en consonancia con la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en fecha 25 de noviembre de 2015 , en los autos de que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, debe ser parcialmente revocada, incluyendo la CONDENA a la parte demandante a satisfacer a la demandada los rendimientos obtenidos por los instrumentos objeto del procedimiento, con los intereses legales, manteniéndose en todo lo demás, y sin que proceda hacer imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :