Sentencia CIVIL Nº 321/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2411/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/007187
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0007187
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2411/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Tercería de mejor derecho 541/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Romualdo y Santiaga
Procurador/a/ Prokuradorea:INMACULADA BENGOECHEA RIOS y INMACULADA BENGOECHEA
RIOS
Abogado/a / Abokatua: MIKEL BADIOLA GONZALEZ y MIKEL BADIOLA GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Valeriano , Jose Antonio , María Luisa y Adela
Procurador/a / Prokuradorea: ROSARIO SANCHEZ FELIX, ROSARIO SANCHEZ FELIX, ROSARIO
SANCHEZ FELIX y ROSARIO SANCHEZ FELIX
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL GANDASEGUI AGORRETA
S E N T E N C I A Nº 321/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintidós de Diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Tercería de
mejor derecho 541/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de Romualdo y
Santiaga apelante - demandado, representados por la Procuradora Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS
y defendidos por el Letrado Sr.MIKEL BADIOLA GONZALEZ, contra D. Valeriano y OTROS apelados -
demandantes, representados por la Procuradora Sra. ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendidos por el Letrado

D. JOSE MANUEL GANDASEGUI AGORRETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de Mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de mayo de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: ' Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. S?NCHEZ en nombre y representaci? n de D? Adela contra D? Santiaga , D. Romualdo , D. Evelio , D? Milagrosa y D? Petra , debo declarar la existencia de preferencia del cr?dito de los demandantes relativo al embargo del cr?dito que ostenta URBIALDE DEBA S.L. frente al AYUNTAMIENTO DE DEBA, acordando que con el producto de los bienes embargados se haga pago al mismo de la cantidad pendiente de ejecuci?n que resta en la ETJ 200/14, todo ello con expresa condena encostas a la parte ejecutante-demandada.

Esta sentencia no prejuzga otras acciones que a cada uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento ( art.620.1 de la LECn ) No se entregar? al tercerista cantidad alguna procedente de la ejecuci?n, mientras no se haya satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas en esta hasta el momento en que ha reca?do esta sentencia ( art.620.2 de la LECn ) Ll?vese testimonio de la presente resoluci?n a los autos de EJECUCI?N DE T?TULO JUDICIAL n.? 200/14 y 166/15seguidos ante este Juzgado .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 19 de diciembre de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1) Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Jose Antonio , D. Valeriano , Dña. María Luisa y Dña. Adela contra Dña. Santiaga , D. Romualdo , D. Evelio , Dña. Milagrosa , y Dña. Petra postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que : '1.-Estimando la presente tercería, se declare la existencia de preferencia del crédito de mis representados relativo al embargo del crédito que ostentaba URBIALDE DEBA SL frente al Ayuntamiento de Deba, acordando que con el producto de los bienes embargados se haga pago al mismo de la cantidad pendiente de ejecución que resta en el EJ 200/2014; todo ello con expresa condena en costas al ejecutante- demandado si se opone a la presente demanda o al ejecutado si interviene oponiéndose a la misma.

2.-Subsidiariamente se suplica al Juzgado: si el Juzgador entendiera la inexistencia de preferencia de mis representados en el citado crédito que ostenta URBIALDE DEBA SL frente al Ayuntamiento de Deba, relativo al título que se ejecuta en la EJ 200/2014, con respecto al título que ostentan mis representantes en la EJ 116/2015, debe estimarse la pretensión que con carácter subsidiario que con carácter subsidiario se solicita relativo a la aplicación del principio de la 'par conditio créditorum', es decir, a prorrata: materializado en el importe remitido por el Ayuntamiento de Deba, prorrateándose el citado importe y abonado a cada acreedor de los EJ 200/2014 y EJ 116/2015 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián , en función del porcentaje que su crédito represente sobre el total.

Todo ello con expresa condena en costas al ejecutante-demandado si se opone a la presente demanda (-.)'.

(2) Destacamos del escrito de demanda : (2.1) Los créditos contra URBIALDE DEBA SL son los siguientes : a.-) Los demandantes son ejecutantes en el procedimiento ETJ 200/2014 que ordenó el despacho de ejecución siendo el título : Tasación de costas de 10 de octubre de 2013 y modificada mediante Decreto de 13 de marzo de 2014 y Auto de fecha 10 de septiembre de 2014.

b.-) Los demandados son ejecutantes en la EJ 116/2015 en la que se ordenó el despacho de ejecución siendo el título : Decreto de 10 de Diciembre de 2014 en el que se aprueba las tasaciones de costas practicadas por la Secretaria Judicial siguientes : - Las costas presentadas por la procuradora de los Tribunales Dña.Inmaculada Bengoechea ríos en nombre y representación de D. Evelio y Milagrosa , Dña. Santiaga y D. Romualdo y Dña. Petra En el procedimiento de ejecución nº 116/2015 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián se ha despachado ejecución siendo el título la tasación de costas de 7 de Noviembre de 2014, acordándose el despacho de la ejecución y decretando el embargo de los bienes del ejecutado dictándose auto de 13 de mayo de 2015.

Ambos ETJ tiene como origen el procedimiento ordinario número 446/2011 seguido ante el Juzgado de primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián incoado a virtud de demanda interpuesta por URBIALDE S.L. contra Jose Antonio , Adela , D. Romualdo , Dña. Isabel , Dña. María Luisa , D. Valeriano ,Dña. Petra , D. Evelio , Dña. Santiaga , Dña. Milagrosa y D. Antonio .

En la sentencia dictada en la instancia del Procedimiento Ordinario número 446/2011 de fecha 20 de Julio de 2012 se desestimó la demanda interpuesta por URBIALDE DEBA SL con imposición de costas a la demandante.

En la sentencia de fecha 19 de marzo de 2013 dictada en el Rollo de apelación número 2428/2012 por la Sección Segunda de la AP de Gipuzkoa se desestimó el recurso de apelación interpuesto por URBIALDE DEBA SL confirmando la sentencia recurrida sin imposición de las costas generadas en la alzada.

(2.2) La representación procesal de los demandantes (D. Jose Antonio , D. Valeriano , Dña. María Luisa y Dña. Adela ) ha solicitado en el ETJ 200/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián el embargo del crédito que ostenta la Mercantil deudora URBIALDE DEBA S.L.

contra el Ayuntamiento de Deba y que asciende a 169.102,99 euros .

El embargo fue acordado mediante Decreto de 28 de Abril de 2016 dictado en el EJ 200/2014.

Los demandantes han tenido conocimiento de forma verbal que dicho crédito va a ser materializado en la EJ 116/2015 seguida en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián ya que no hay crédito suficiente para todos los embargos existentes relativo a ambas ejecuciones.

La parte demandante entiende que conforme al título seguido en la ejecución seguida en la EJ 116/2015 este es posterior al título que ostentan los demandantes en la EJ 200/2014. Y ello porque : - El título que se ejecuta en la ETJ 116/2015 es el Decreto de 10 de Diciembre de 2014 aprobando las tasaciones de costas practicadas a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Bengoechea Rios acordándose el despacho de ejecución mediante Auto de 13 de Mayo de 2015 .

-Sin embargo el título que se ejecuta en la EJ 200/2014 a instancia de los demandantes es la tasación de costas de 10 de octubre de 2013, modificada mediante Decreto de 13 de Marzo de 2014 y Auto de fecha 10 de septiembre de 2014 el cual abre la ejecución de título judicial 200/2014.

Sostienen los terceristas de mejor derecho que el crédito que ostentan en el EJ 200/2014 frente a URBIALDE DEBA S.L. es más antiguo que el crédito que ostentan los demandados en el ETJ 116/2015.

(3)La representación procesal de Dña. Santiaga , D. Romualdo , D. Evelio , Dña. Milagrosa , y Dña. Petra se ha opuesto en tiempo y legal forma a la demanda de tercería de mejor derecho postulando en el SUPLICO del dictado de una sentencia desestimatoria con expresa imposición de costas.

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián estimando la demanda interpuesta y declarando la existencia de preferencia del crédito de los demandantes relativo al embargo del crédito que ostenta URBIALDE SL frente al Ayuntamiento de Deba acordando que con el producto de los bienes embargados se haga pago al mismo de la cantidad pendiente de ejecución que resta en la EJ 200/14 con expresa condene en costas a la demandante.

(5) Frente a la citada resolución se ha interpuesto por la representación procesal de Dña. Santiaga , D.

Romualdo , D. Evelio , Dña. Milagrosa , y Dña. Petra recurso de apelación interesando el dictado de una sentencia estimatoria, revocando la dictada en la instancia y, en consecuencia, desestimando íntegramente la demanda.

Se alegó en esencia : 1ºIncongruencia en la que incurre la sentencia recurrida por modificación de la causa de pedir.

La demanda consideró que tanto el crédito de la demandante como el de la demandada son comunes .Y, por consiguiente este fue el punto de partida de la contestación a la demanda.La sentencia consideró que el crédito de los demandantes Sres. Valeriano Jose Antonio María Luisa es preferente al crédito de los demandados Sres. Romualdo - Santiaga , Petra y Evelio - Milagrosa .

Sin embargo la sentencia incurre en incongruencia : -La sentencia no considera que los créditos sean comunes .La sentencia anuda el éxito de la tercería a la fecha de antigüedad de cada crédito. Sin embargo en la demanda no se cita con carácter expreso el artículo 1924.3 del CC .

Al modificar la causa de pedir de la demanda se está incurriendo en vicio de incongruencia extra petita.

La sentencia al modificar la causa de pedir de la demanda no ha analizado los motivos de oposición presentados en el escrito de contestación a la demanda por lo que incurre en una incongruencia omisiva.

2ºDe conformidad al artículo 465.3 de la LEC debe, tras revocar la sentencia dictada por causa de incongruencia, resolver sobre la procedencia de la demanda de tercería partiendo de considerar los créditos en juego como créditos comunes.

3ºNo es aplicable al supuesto actual el principio ' prior tempora potior in iure '.

4ºSostiene que es igualmente improcedente el pedimento subsidiario del SUPLICO de la demanda siendo inaplicable el principio 'par conditio créditorum'.

5ºEn relación con la fecha que sostiene la demanda : No sería procedente la fecha que sostiene la demanda ( fecha de las tasaciones de costas) sino la fecha de la sentencia por lo que al tener la misma fecha ello conllevaría que todos los créditos tienen la misma fecha .El que sea la misma fecha para todos (la fecha de la sentencia) es un argumento adicional para justificar la improcedencia de la preferencia absoluta que pretende la demanda en el SUPLICO principal. Debe de desestimarse íntegramente la demanda .

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso interpuesto y en consecuencia desestimando en su integridad los pedimentos contenidos en la demanda.

La representación procesal de D. Jose Antonio , D. Valeriano , Dña. María Luisa y Dña. Adela se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

Previo.- (1)Estamos ante dos procedimientos de ejecución el ETJ 200/2014 y el ETJ 116/2015 siendo el primero de ellos instado por los ahora terceristas/ demandantes y el segundo instado por los ahora demandados ,cuyo título de ejecución lo constituyen, en ambos casos , las tasaciones de costas derivadas del procedimiento ordinario número 446/2011 en el que el demandante, la entidad URBIALDE COSTA SL vio desestimadas sus pretensiones.

Ambos ( demandantes y demandados ) entienden que sus créditos poseen preferencia para ses satisfechos respecto del crédito que ostenta la condenada en costas ,mercantil URBIALDE DEBA SL , frente al Ayuntamiento de Deba.

(2)En el Juicio Ordinario número 446/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián se han practicado 7 de Noviembre de 2014 , todas a instancia de la Procuradora de los Tribunales Sra.Bengoechea , las siguientes tasaciones de costas : -Por la defensa y representación de D. Evelio y de Dña. Milagrosa en la cantidad de 57.516 euros (IVA incluido).

-Por la defensa y representación procesal de Dña. Santiaga y D. Romualdo en la cantidad de 69.151, 77 euros ( IVA incluido).

-por la defensa y representación procesal de Dña. Petra en la cantidad de 23.703,11 euros (IVA incluido).

Mediante Decreto de 10 de Diciembre de 2014 dictado por el Juzgado de Primera instancia número 1 de Donostia-San Sebastián se aprobaron las tasaciones de costas precitadas.

(3)En el ETJ número 200/14 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de D. Jose Antonio , Dña. María Luisa , D. Valeriano y Dña. Adela : -Su titulo judicial es la tasación de costas de 10 de octubre de 2013 aprobada por Auto de 10 de septiembre de 2014.

-Auto de fecha 17 de Noviembre de 2014 dictando orden general de ejecución a favor de la parte ejecutante (D. Jose Antonio , Dña. María Luisa , D. Valeriano y Dña. Adela ) contra la ejecutada URBIALDE DEBA SL.

-Decreto de la misma fecha en el que se acuerda el embargo de cantidades de URBIALDE DEBA SL.

(4)En el ETJ 116/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de Dña. Santiaga , D. Romualdo , D. Evelio , Dña. Milagrosa , y Dña. Petra contra URBIALDE DEBA SL destacamos las siguientes resoluciones : -Su titulo judicial es la tasación de costas de 7 de Noviembre de 2014 aprobado por Decreto de 10 de Diciembre de 2014 que aprueba las tasaciones de costas.

-Auto de fecha 13 de mayo de 2015 dictando orden general de ejecución a favor de la parte ejecutante(Dña. Santiaga , D. Romualdo , D. Evelio , Dña. Milagrosa , y Dña. Petra ) contra la ejecutada URBIALDE DEBA SL por los importes de 150.370,88 euros y de 45.111,26 euros.

-Decreto de 30 de octubre de 2015 declarando el embargo de diferentes cantidades y saldos.

-Decreto de 13 de abril de 2016 acordando la mejora de embargo sobre los bienes de URBIALDE DEBA SL y , en concreto, las cantidades que por cualquier motivo tenga pendientes URBIALDE DEBA SL de percibir del Ayuntamiento de Deba.

(4)Fondo.

(4.1) Incongruencia de la sentencia por modificación de la causa de pedir.

No procede su acogimiento.

El Magistrado en su sentencia ha acotado perfectamente la cuestión a debate en el FJ

SEGUNDO párrafo primero : '(-.)la cuestión debatida es meramente jurídica y consiste en determinar cual de los dos créditos derivados de las oportunas tasaciones de costas tienen preferencia a la hora de hacer efectivo el embargo que se acordó y trabó sobre el crédito que ostentaba la mercantil URBIALDE DEBA SL , obligada a su pago, contra el AYUNTAMIENTO DE DEBA, por importe de 169.102,99 euros, habiendo esta consignado la suma parcial de 66.256,49 euros en los autos de ejecución de Titulo Judicial nº 116/15 (documento 12 de la contestación)'.

Por consiguiente el Juzgador hace una lectura e interpretación correcta de la causa petendi del escrito de demanda : entiende que se trata de dirimir en relación a la preferencia de dos créditos de la misma naturaleza derivados de sendas tasaciones de costas y, asimismo, considera , igualmente con acierto, que se está ante una cuestión jurídica.

El Juzgador no se ha apartado de la causa de pedir de la demanda y en base a una lectura integradora de la misma ha considerado , con acierto, que se trata de dos créditos de carácter general sin privilegio especial porque no gozan de preferencia sobre cosa determinada ubicando los créditos en conflicto dentro del artículo 1924 en el apartado 3º epígrafe b) del CC el cual solventa la preferencia entre los mismos por el orden de antigüedad.

En consecuencia el Juzgador ha imputado la naturaleza de créditos comunes - posición que de la lectura del recurso es compartida por la representación procesal de la parte demandada / recurrente- y ha especificado -'iura novit curia'- que el referente para dirimir la preferencia entre ambos se ubica en el artículo 1924.3º del CC .

El precepto dispone : 'Con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor, gozan de preferencia : (....) 3ºLos créditos que sin privilegio especial consten: A)En Escritura Pública.

B) En sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.

Estos créditos tendrán preferencia entre si por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias '.

La respuesta que ha dado la sentencia de instancia es la de tomar como referencia las fechas de las resoluciones aprobando de manera definitiva las tasaciones de costas .

Nada de ello puede ser objeto de reproche bajo el prisma la incongruencia por exceso( extra petita ) ni por defecto ( omisiva ) no apreciando el Tribunal una modificación dE la causa petendi de la demanda.

Por lo que no procede tachar de incongruente a la resolución recurrida.

(4.2)Fondo.- Frente al criterio de la antigüedad de los créditos en concurrencia al amparo del artículo 1924.3º del CC defendido por el Juzgador la parte demandada/ apelante entiende que no cabe la aplicación del principio 'pior tempora potiur in iure ' sino que cada crédito común opera respecto a su deudor con total independencia de otros créditos comunes que existan contra él.La consecuencia sería que el acreedor que llegue primero a la satisfacción de su crédito común (a través del embargo o de las ejecución de los bienes del deudor) no se verá afectado por los créditos comunes que puedan ostentar otros acreedores con independencia de la fecha de antigüedad de los mismos.

Posición del Tribunal: Como se ha indicado en el epígrafe ( 1) precedente los créditos en conflicto poseen la misma naturaleza al tratarse de créditos ordinarios / comunes sin privilegio especial y se residencian en el artículo 1924. 3º B) del CC .

En el citado precepto se señala en el último párrafo '(-.) Estos créditos tendrán preferencia entre si por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias '.

La antigüedad de los créditos en conflicto ha de determinarse en función de la fecha de la resolución que se dicte aprobando cada una de las tasaciones de costas.

Este fue el criterio de la sentencia apelada que está avalado por otras resoluciones de AAPP tales como AP Asturias, sec. 6ª, S 17-9-2012, nº 346/2012, rec. 158/2012 ; AP Asturias, sec. 6ª, S 16-4-2012, nº 153/2012, rec. 556/2011 En este caso en el ETJ número 200/14 promovido por la familia Valeriano Jose Antonio María Luisa la tasación de costas es de 10 de Octubre de 2013 y fue aprobada definitivamente por Auto de 10 de septiembre de 2014.

Por su parte en el ETJ116/2015 a instancia de Dña. Santiaga , D. Romualdo , D. Evelio , Dña.

Milagrosa , y Dña. Petra la tasación de costas de 7 de Noviembre de 2014 fue aprobada por Decreto de 10 de Diciembre de 2014.

En consecuencia siendo la aprobación de la tasación de costas de la familia Valeriano Jose Antonio María Luisa ( demandantes terceristas) de fecha anterior a la de la aprobación de la tasación de costas que generó el ETJ 116/2015 ( demandados / apelantes ) consideramos que el Magistrado de Instancia ha aplicado correctamente el criterio de antigüedad contenido en el artículo 1924.3º B del CC .

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1º de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Santiaga ,D.

Romualdo , D. Evelio , Dña. Milagrosa , y Dña. Petra contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento de Tercería de Mejor Derecho número 541/2016 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.