Sentencia CIVIL Nº 321/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 123/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00321/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50095 41 1 2015 0000499

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000150 /2015

Recurrente: Susana

Procurador: MIGUEL ANGEL GASCÓN MARCO

Abogado: DAVID ARBUES AISA

Recurrido: Hernan , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE

Abogado: ANTONIO JORGE TORRUS RUIZ

SENTENCIA NUMERO: 321/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 150/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION (LECN) NUMERO 123/2017, en los que aparece como parte apelante Dª Susana , representada por el Procurador de los tribunales D. MIGUEL ANGEL GASCÓN MARCO y asistida por el Abogado D. DAVID ARBUES AISA, y como parte apeladaD. Hernan ,representado por el Procurador de los tribunales D. JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE y asistido por el Abogado D. ANTONIO JORGE TORRUS RUIZ, es parte elMINISTERIO FISCAL;en cuyos autos con fecha 28 de octubre de 2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Acuerdo modificar las medidas establecidas en el pacto de relaciones familiares aprobado en sentencia dictada en este Juzgado el 26 de junio de 2013, en autos 59/2013 en los siguientes aspectos: -Se añaden al régimen de visitas dos tardes entre semana a favor de la madre que, a falta de pacto, serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio (o, si no hay clase, desde las 17:00 horas) hasta las 20:00 horas.- La semana que el padre trabaja de tarde, la madre tendrá visitas de tarde todos los días de lunes a viernes, en los mismo términos.- La recogida de la niña será en el colegio, si hay clase, o en su domicilio, y la devolución siempre en su domicilio.- No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición tanto la parte demandada c como el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose solicitado prueba por la parte demandante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 1 de marzo de 2017 , la admisión de documentos, quedando unidos a las actuaciones, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 2 de mayo de 2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de Dª Susana , la Sentencia recaída en primera instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

En su recurso, considera la apelante ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que procede fijar la custodia compartida de la hija común Celia de 8 años de edad, dado que la recurrente ya reside en DIRECCION000 , siendo más beneficiosa para la misma, teniendo en cuenta que cuando se pacto la custodia individual paterna, aquélla no residía en dicha localidad, a parte de los indudables beneficios que la guarda compartida comporta para los menores ( artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón ).

SEGUNDO.-.-La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican queel art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art. 76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.

TERCERO.-Obra en autos informe pericial psicosocial, ( artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La trabajadora social indica que la menor Celia , desde la separación de sus padres, ha estado conviviendo con su padre en casa de los abuelos paternos, junto con su tío paterno. Se encuentra bien adaptada a su situación familiar actual, manteniendo buenas relaciones con ambos progenitores y sus entornos familiares. Celia mantiene buenas relaciones con ambos progenitores, considerándolas como figuras principales dentro de su mundo afectivo. Si bien, se siente más unida a su padre, siendo este su principal figura dentro de su mundo afectivo y social. Es importante destacar que la Sra. Susana por motivos laborales no puede proporcionar a la menor los cuidados que necesita. No dispone de un red que le permita cuidar y atender a la menor durante ese tiempo laboral. Finalmente recomienda que se mantenga el actual sistema de guarda y custodia, y mitad de los periodos vacacionales.

La perito psicólogo indica que la menor Celia se encuentra bien adaptada a su entorno y circunstancias actuales, teniendo adecuadamente satisfechas sus necesidades, tanto a nivel educativo como de crianza y no apreciándose problemática relevante en ella, salvo la derivada de la situación de tensión parental existentes. La menor mantiene buenas relaciones con los miembros de su entorno familiar, tanto materno como paterno, no habiéndose puesto de manifiesto la existencia de problemáticas ligadas a ninguna de estas figuras, encontrándose muy unida a su padre, siendo éste quien ha sido el principal encargado de proporcionarle los cuidados y atenciones que ha requerido en su vida cotidiana, así como la estabilidad y seguridad que ha requerido a lo largo de su desarrollo psicoevolutivo desde que tuvo lugar la ruptura parental. Del discurso de Celia , se pone de manifiesto sus deseos de continuar vivienda con su padre y con su entono familiar paterno y poder permanecer alguna tarde más entre semana en compañía de su madre. Cabe destacar la actitud tan positiva que ha adoptado D. Hernan desde la separación, de favorecer de forma flexible y activa el contacto entre la niña y su madre, sobretodo desde que Dña. Susana reside en DIRECCION000 , poniéndose de manifiesto un adecuado ejercicio del rol custodio en este aspecto. La solicitud materna de que la menor permanezca en períodos quincenales alternos con cada uno de sus padres responde más a las necesidades, deseos y formas de estructuración del tiempo de la Ras. Susana como adulto que al planteamiento de una alternativa que permita una mayor estabilidad y bienestar en la ida cotidiana de la menor o a una alternativa que permita cubrir la existencia de carencias afectivas y de cuidados en Celia que e puedan resolver con esta organización, detectándose carencias en cuanto a sus condiciones de disponibilidad, planificación de la organización futura y recursos cotidianos para satisfacer adecuadamente las necesidades de la menor. En estos momentos y dadas las condiciones laborales actuales de los progenitores, lo mejor para la menor es no introducir importantes modificaciones en las condiciones cotidiana de vida de Celia , debido a que el vigente sistema de organización y reparto del tiempo de la menor responde a las condiciones de disponibilidad laboral actuales de los progenitores, y promueve una estabilidad en sus condiciones cotidianas de vida, sobretodo en el mantenimiento de sus rutinas, pudiéndose encontrar otras formas de incrementar la relación cotidiana de la menor con su madre que no supongan para ella la introducción de importantes modificaciones en sus condiciones previas de vida. Finalmente recomienda que continúe viviendo con su padre. Así mismo, aconseja un régimen de visitas para que pueda relacionarse con su madre, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo por la tarde; en aquellas semanas que al padre le corresponda trabajar de turno de mañana, dos tardes entre semana, y en aquellas semanas que al padre le corresponda trabajar en el turno de tarde, todas las tardes, siempre y cuando la madre tenga disponibilidad laboral y no se interfiera en las actividades escolares y extraescolares de Celia . Así mismo, la menor permanecerá con cada uno de sus progenitores mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, este último periodo dividido en quincenas alternas.

De lo actuado se despende que el hecho de que la recurrente resida en el momento actual en DIRECCION000 , no es un dato relevante para el cambio de custodia pretendido, tal como se ha indicado el cambio a una custodia compartida no favorece en nada el interés de la menor como así indican claramente los profesionales anteriormente indicados, tal como entiende igualmente el Ministerio Fiscal (folio 213)

Se confirma en conclusión la Sentencia apelada, desestimándose el recurso.

CUARTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Susana contra la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas número 150/15, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Dª Susana , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.