Sentencia CIVIL Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 20/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 20/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 863/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Jose María , Nieves
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Albert De Cabo
SENTENCIA Nº 321/2018
Barcelona, 24 de mayo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña.
Amelia MATEO MARCO, Dña. Maria Dolors Montolio Serra y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 20/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de enero de 2016 en el procedimiento nº 863/14
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers en el que es recurrente B.B.V.A. S.A. (antes
CATALUNYA BANC S.A.) y apelados Don Jose María y Dña. Nieves y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Nieves y D. Jose María la entidad financera Catalunya Banc, S.A.: 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO: La nulidad de los contratos y de las órdenes de compra de 15 títulos de participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya Preferential Inssurance Limited, por importe total de 15.000 euros (orden de suscripción de fecha 9 de abril de 2003), de las participaciones preferentes de la serie B de Caixa Catalunya Preferential Inssurance Limited, por importe total de 20.000 euros (orden de suscripción de fecha 16 de junio de 2003, 12 títulos, y 1 de diciembre de 2003, 8 títulos), y órdenes de compra de 59 títulos de deuda subordinada por importe total de 35.459,59 euros (órdenes de suscripción de fechas 17 y 18 de septiembre de 1996 y de 1 de abril de 1999), así como de todos los actos que traigan su causa de aquéllos.

2.- CONDENO a la entidad demandada Catalunya Banc SA a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a los demandantes la cuantía que resulte de compensar las cantidades que deben reintegrarse las partes: debiendo la parte demandada reintegrar a los actores la suma del capital invertido en las referidas preferentes y subordinades (70.459,59 euros), más el interés legal desde dicho momento, debiéndose compensar o descontarse la suma ya percibida por los demandantes por la venta de acciones (30.682,64 euros), así como debiendo éstos restituir, descontándose o compensándose de dicha cantidad a recibir de la demandada, los rendimientos percibidos durante la vigencia de los contratos (21.669,39 euros), también con el interés legal del dinero desde su percepción.

Con condena en costas a la demandada.' Posteriormente se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva establece que: 'Se aclara la Sentencia dictada en los presentes autos en fecha 27 de enero de 2016 en el siguiente sentido: en el apartado segundo del fallo, donde dice '(...) debiendo la parte demandada reintegrar a los actores la suma del capital invertido en las referidas preferentes y subordinadas (70.459.59 euros) más el interés legal desde dicho momento, (...); debiendo sustituirse esta última expresión destacada ahora en negrita, por la expresión 'más el interés legal desde la fecha de adquisición de los respectivos títulos.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio: sentencia y recurso de apelación Catalunya Banc SA recurre en apelación la sentencia que estima la acción de nulidad de los contratos y órdenes de compra de participaciones preferentes de 9 de abril,16 de junio y 1 de diciembre de 2003 y las órdenes de compra de deuda subordinada de 17 y 18 de septiembre de 1996 y 1 de abril de 1999 suscritos por los demandantes por concurrir error-vicio en el consentimiento causado por la falta de prestación de adecuada información precontractual por parte de la demandada y acuerda como consecuencia la recíproca restitución del capital invertido ( 70.459,59€) con intereses legales desde su pago, con deducción de la cantidad ya percibida ( 30.682,64€) y de los rendimientos obtenidos ( 21.669,39€) más los intereses legales desde su percepción. Las costas se imponen a la demandada.

En el recurso Catalunya Banc insiste que la demanda ha de ser desestimada. Alega que se ha valorado erróneamente la prueba practicada respecto a la información ofrecida y cumplimiento de sus obligaciones, que la parte demandante actúa contra sus propios actos, que las operaciones de compra quedaron confirmadas y que resulta injustificada la concesión de intereses legales sobre el total invertido. Subsidiariamente, sostiene que debería dejarse sin efecto la condena en costas.



SEGUNDO.- Participaciones Preferentes. Deuda subordinada. Deber de información: normativa e interpretación jurisprudencial I.En el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia se expone con detalle y precisión las características tanto de las participaciones preferentes como de la deuda subordinada y su regulación. Atendida la corrección de tales razonamientos así como los términos en los que se ha formulado el recurso, resulta innecesario efectuar mayores consideraciones al respecto.

La mención que se efectúa en el recurso en relación a la consideración de las participaciones preferentes y deuda subordinada, al margen de su posible valor doctrina, ninguna trascendencia ha de tener en la resolución del presente litigio y en concreto, de la acción de nulidad ejercitada por concurrir error vicio en el consentimiento. De hecho ni la propia demandada anuda ninguna consecuencia a ese alegato.

II.Tanto la legislación conocida como pre-Mifid como la posterior imponían a la entidad que comercializaba este tipo de productos el deber de prestar correcta y completa información del mismo al cliente minorista a quien se le ofrecía.

Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio del 2016 que también la normativa pre - MiFID contenía 'especiales deberes de información que trataban de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales ' y remitiéndose a su sentencia 60/2016, de 12 de febrero recuerda que «(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID , la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( SSTS 460/2014, de 10 de septiembre y 547/2015, de 20 de octubre ).

Así, el artículo 78 Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Entre otras, exigía: 1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y 2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

Actualmente, la Ley 47/2007 en su artículo 79 LMV (ya en vigor al tiempo de suscribir la última de las operaciones impugnadas) expresamente impone a aquellas entidades que presten servicios de inversión la obligación de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Y en relación concretamente al deber de información, señala en su artículo 79 bis.3 LMV que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

L a información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias '.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 'l as entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Así pues puede concluirse que la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID) y la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que la transpone al ordenamiento jurídico español no han hecho más que acentuar los principios y previsiones de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.

Añadir a ello que la Orden ECC/2316/2015 de 4 de noviembre relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que, si bien no es de aplicación a las operaciones impugnadas, incide en la obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información ' veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos ' como ' uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros ' que ' adquiere más importante si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes ' por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros ' ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos '.

A esta obligación de información veraz y comprensible se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 señalando que ' el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC (...)'.



TERCERO.- Perfil inversor de los clientes Los demandantes alegaban que Caixa Catalunya no cumplió con su deber de información y la sentencia así lo entiende en contra de lo que sostenía la entidad demandada.

Para examinar si realmente esta entidad cumplió con ese deber que le era exigible para con sus clientes es necesario partir de su perfil como inversores conservadores y no profesionales. Este perfil del cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión ' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara ' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información ' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad ' ( STS 18 de abril de 2013 ).

Pesaba, así sobre la entidad demandada el deber de cerciorarse que entendían y conocían bien en qué consistía el producto que se les ofrecía, los concretos riesgos asociados al mismo, así como evaluar que en atención a su situación financiera y el objetivo de la inversión perseguido, era lo que más les convenía ( STS 4 de febrero 2016 ).

Catalunya Banc alega que los demandados no eran clientes inexpertos pues tenían experiencia inversora y conocían el funcionamiento y los riesgos de ese producto.

El Tribunal Supremo ha señalado en relación a este punto que no cualquier capacitación profesional, si tan siquiera relacionada con el derecho y la empresa, ni la actividad como empresario ni la mera actividad financiera ordinaria permiten presumir que se está capacitado para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. Por contra, 'la capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión de este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume' ( STS 12 febrero de 2016 y en el mismo sentido las de 4 y 16 de ese mismo mes y año). En el presente caso consta que el Sr. Jose María trabajó como encargado de mantenimiento en la empresa Telefónica hasta el año 1994 que fue jubilado por incapacidad permanente y absoluta (f.47). Por su parte la Sra. Nieves trabajaba en la tienda de la que es propietaria. No consta que ni uno ni otro tuvieran especiales conocimientos financieros.

Por lo que se refiere a la titularidad de otros productos con riesgo de capital, tampoco ese dato es suficiente per se . Así, razona el TS en la primera de las sentencias citadas que los meros conocimientos generales y la experiencia en la contratación tampoco es suficiente para llegar a aquella conclusión pues bien puede ocurrir que por la propia naturaleza del producto el cliente no fuera consciente, a causa de la información recibida, del riesgo de pérdida de capital que conllevaba hasta que efectivamente tuvo lugar.

En el caso que se examina, lo que consta en las actuaciones es que los demandantes eran titulares de una cédula hipotecaria y de acciones. Pero ello no significa que, por esa misma razón, conocieran el funcionamiento y los reales riesgos de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas y que los aceptaran. Bien pudiera ser que su intención no fuera invertir todos sus ahorros en productos de riesgo.

No puede obviarse que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes se comercializaban por la entidad como un producto conservador y seguro indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos. Por tanto, lo esto permite deducir es que su voluntad era adquirir producto conservador sin riesgo de capital pues para ello ya eran titulares de diversas acciones. El propio soporte de una libreta les podía llevar a la confusión de que se trataba de un producto similar a un depósito, como se afirma en la demanda.

Quien fue director de la oficina, al comparecer como testigo afirmó que los demandantes eran clientes de perfil conservador aunque tuvieran algunas acciones y por ello se consideró adecuado para ellos un producto que se ofrecía a clientes con capacidad económica y con ese perfil.



CUARTO.- Valoración de la prueba en relación a la información que se facilitó.

Sostiene la demandada que prestó información adecuada a los conocimientos y aptitudes de los demandantes.

En este punto puramente valorativo, resulta necesario partir del hecho que es a esta entidad a quien corresponde la carga de probar que fue así; es decir con palabras del Tribunal Supremo ,que informó de manera clara y suficiente a sus clientes sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características ( STS de 14 de julio de 2016 ).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La parte demandante sostiene que la demandada no les facilitó información completa, precisa, adecuada e individualizada a su perfil que les permitiera conocer el funcionamiento de estos productos y los verdaderos riesgos que conllevaba.

Un nuevo examen de la prueba y la valoración de la misma nos lleva a compartir que así fue.

Quien fue director de la oficina hasta el año 1997 no pudo facilitar información concreta en relación a las operaciones concertadas con los ahora demandantes. No obstante sí que explicó que estos productos se comercializaban sin informar a los clientes del riesgo de pérdida de capital porque en aquel momento no se contemplaba y que sólo se les entregaba un folleto reducido y el contrato.

Por su parte el sr. Evelio , que fue director de esa oficina en fechas posteriores, alega, de forma similar a su predecesor, que estos productos se comercializaban como un producto conservador muy parecido al depósito y con capital garantizado porque se trataba de títulos valores de la propia entidad sin que se contemplara la posibilidad de su quiebra. Por otra parte, tenía una buena rentabilidad y se les decía que podían recuperar el capital invertido en poco tiempo acudiendo al mercado secundario.

Por lo que se refiere a la documentación, no se aportan más que los contratos y los folletos de emisión de las obligaciones subordinadas ( junio 1992) y de las participaciones preferentes ( 1999).

Los contratos no pueden acreditar la información precontractual que se ha facilitado. Y por lo que se refiere a los folletos, además de no constar que les fueran entregados con anterioridad a la contratación, con ellos no se acredita que se cumpliera el deber de información. El folleto unido al folio 313 es sobre las condiciones y términos de la emisión de obligaciones subordinadas, no de las características, condiciones y riesgos del producto. Y por lo que se refiere al de las participaciones preferentes (f.326), al margen de la extensión y complejidad inadecuada para informar a un cliente sin conocimientos financieros especiales y con un perfil no experto, la prueba testifical practicada evidencia que no coincide con la información verbal que se les facilitó. Y si no fue así, mal podría servir esta documentación para acreditar que se prestó correcta y veraz información precontractual.

En definitiva, la prueba practicada permite afirmar que, incumbiendo a la demandada la carga de acreditar que había prestado a los demandantes correcta, veraz y completa información acerca del producto financiero que se les ofreció, no se cumplió con este deber.



QUINTO.- Nulidad por error vicio en el consentimiento Reiterada jurisprudencia viene exigiendo que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Aunque el código civil no recoge expresamente este requisito, lo deduce la jurisprudencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. De este modo se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Así razona al respecto la mencionada sentencia de 25 de febrero del 2016 (en un supuesto muy similar al aquí examinado en la que también Catalunya Banc era demandada) que ' la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.(...) Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración '.

Y así, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras '.

Y es que, siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba ' ( STS de 17 de diciembre de 2008 citando las de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata de lo que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil '.

En su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto,afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero' . Este razonamiento, efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap, es de perfecta aplicación al presente caso.

En definitiva, como lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo relevante para su apreciación es que no consta que el cliente hubiera adquirido ese conocimiento por cualquier medio, ni proveniente de la propia entidad, ni de otras fuentes, por lo que, como señala la s entencia del Pleno de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015, 'esa ausencia de información permite presumir el error '...'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien, como se ha apuntado, en el supuesto que se examina, aparece como suficientemente seguro (y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en los demandantes un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico, puesto que se les ofreció un producto de riesgo, complejo e inadecuado para ellos como un producto conservador, seguro y sin riesgo cuando lo cierto es que no era así.



SEXTO- Actos propios contradictorios con la acción de nulidad ejercitada. Canje por acciones y venta al FGD. Confirmación del contrato impugnado Insiste la demandada en el recurso que los demandantes al plantear esta demanda actúan contra sus propios actos cuando antes canjearon esos productos por acciones y las vendieron voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos(FGD). En todo caso, con estas operaciones se produjo la confirmación o convalidación de los contratos, según prevén los artículos 1309 y 1311 CC .

También en este punto ha de ser desestimado el recurso. La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. Así, señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 2002 que la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.

En este sentido lo contempla el artículo 111-8 CCCat al señalar que 'n adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Pues bien difícilmente puede ser de aplicación esa doctrina al presente caso cuando el canje por acciones les vino impuesta y la venta al FGD, como es público y notorio, les fue ofrecida sin perjuicio sin alterar la posibilidad de accionar para recuperar el resto de su inversión.

Por otra parte, es cierto que conforme establece el artículo 1311 CC se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Pero no es esto lo que acontece en el presente caso.

Como hemos razonado en anteriores resoluciones en las que se planteaba idéntica cuestión, la declaración de nulidad del contrato de suscripción de estos contratos puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquel contrato quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que la venta de las acciones canjeadas al FGD no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

Por otra parte, no parece que en el presente caso con la venta voluntaria de las acciones se pretendiera la confirmación de una operación suscrita con el consentimiento viciado. En definitiva, no consta en el presente caso que lo acontecido fuera que los demandantes hubieran tomado conocimiento del error sufrido al comprar la deuda subordinada y las preferentes y optaran por renunciar a instar la nulidad contractual. Más bien se les ofreció como única solución para recuperar parte de su inversión y en estos términos lo aceptaron.

En tales términos se ha pronunciado expresamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de julio de 2017 .

SÉPTIMO.-Efectos de la nulidad contractual. Artículo 1303 CC . Intereses Establece el artículo 1303 CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

La ley lo que prevé es que, tras declarase la nulidad de un contrato, se proceda a la restitución volviendo ex tunc a la situación anterior.

Sostiene la demandada que no es el interés legal del dinero el que han de percibir los demandantes sino el que habrían percibido de haber contratado un producto conservador con menos rentabilidad pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto.

El argumento no puede ser acogido. Se ha de partir, como ha mantenido la jurisprudencia, que los intereses en los casos que contempla el artículo 1303 CC no son intereses que deriven de una situación de mora sino que constituyen los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayoSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/05/2005 (rec. 4329/1998 ) ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Por otra parte, ya en sus sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 y reitera en las 439/2009, de 25 de junio y 766/2013, de 18 de diciembre, mantiene el Tribunal Supremo que tanto aquel precepto como en su caso el 1295 CC se anteponen a las reglas generales sobre la liquidación de los estados posesorios.

Es cierto que el artículo 1303 CC se refiere de forma genérica a 'frutos' e 'intereses' por lo que en ocasiones se ha planteado si estos intereses han de ser lo legales en caso que restitución de prestación pecuniaria.

Entiende al respecto Diez-Picazo que las lagunas que pueda presentar el artículo 1303 CC en relación a la restitución de los frutos e intereses deberían integrarse tomando en consideración lo prevenido en el artículo 1896CC lo que le lleva a concluir que el interés abonar ha de ser el legal cuando la prestación a restituir sea pecuniaria o de capital.

Por su parte, el Tribunal Supremo se ha referido siempre al interés legal. En cualquier caso, de forma tajante en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, ha mantenido en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

Por último señalar que, de conformidad con la anterior doctrina, en anteriores resoluciones en las que se había discutido idéntica cuestión (rollos de apelación 661/2013,716/2013, 749/2013...) hemos mantenido que , en sede de nulidad y del artículo 1303 CC , carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la demandada en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC ).

Tampoco en este punto el recurso puede prosperar.

OCTAVO.-Costas de 1ª Instancia Con carácter subsidiario, solicita la demandada que se deje sin efecto el pronunciamiento en costas por una doble razón.

La primera, porque entiende que la demanda no ha sido totalmente estimada y por tanto sería de aplicación el artículo 394.2 LEC . Yerra la demandada cuando afirma que los demandantes no ofrecieron restituir las retribuciones recibidas. No es realmente así. En el suplico de su demanda se referían expresamente a 'la obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las contraprestaciones'. Con ello se estaban refiriendo, lógicamente, a la restitución del capital invertido y a las retribuciones percibidas puesto que son éstas sus respectivas prestaciones.

Y si alguna duda le hubiera quedado a la demandada, solo había de acudir al escrito aportado por la demandantes el 30 de junio de 2014 en el que concreta a petición del juzgado su reclamación económica y de forma expresa se refiere a la operación de resta del 'importe de los cupones percibidos por mi mandante' que deberá de llevarse a cabo.

El juzgado, en una correcta interpretación del artículo 1303 CC , así lo recoge estimando de este modo íntegramente la demanda.

En segundo lugar, refiere la apelante que concurrían en el presente caso serias dudas de derecho en relación a la caducidad de la acción puesto que las audiencias provinciales se pronunciaban de forma contradictoria y no ha sido hasta fechas posteriores que se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

Como en otras ocasiones en las que la demandada ha planteado idéntica cuestión, el motivo no puede ser acogido. Así hemos dicho que este tribunal no aprecia dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

De hecho, tampoco el Tribunal Supremo advierte en su sentencia de 16 de septiembre de 2015 la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia que había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes.

NOVENO.- Costas de la apelación La desestimación del recurso determina que las costas que derivan del mismo sean a cargo de esta apelante ( art. 394 .2 y 398.2 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por B.B.V.A. S.A. (antes CATALUNYA BANC S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granollers en fecha 27 de enero de 2016 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y confirmar esta resolución.

Las costas que derivan de la apelación son a cargo de la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.