Sentencia CIVIL Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 170/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120158037617
Recurso de apelación 170/2017 --D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 185/2015
Parte recurrente/Solicitante: Humberto , Belen
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: Sebastián Auger Nebot
Parte recurrida: Bankia S.A.
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Gustavo Molina García
SENTENCIA Nº 321/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 29 de junio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 185/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Terrassa, a instancia de Humberto y Belen representados por el procurador Juan Álvaro Ferrer Pons,
contra Bankia S.A. representada por el procurador Ricard Simó Pascual. Estas actuaciones penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
dictada el día 07/01/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación procesal de Dª. Belen y D. Humberto , y ABSUELVO a la demandada BANKIA, S.A. de todos los pedimentos de la parte actora.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Humberto y Belen mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14/06/2018.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Interesaron Dª Belen y D. Humberto en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de sendas adquisiciones efectuadas en fechas 6 y 29 de abril de 2010 de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 , por un total importe de 209.800 euros.

Como fundamento último de dicha acción, se alegaba el vicio del consentimiento prestado a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por Caja Madrid (en la actualidad, Bankia SA) sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado desestimó la expuesta pretensión anulatoria por considerar que no podía concluirse hubieran sufrido los actores error al prestar el consentimiento dada la información documental recibida acerca de las características y riesgos del producto; pronunciamiento que impugnan los Sres. Belen y Humberto en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Antecedentes fácticos Los más relevantes son los siguientes: -Los cónyuges Dª Belen y D. Humberto , con estudios básicos, comercial y ama de casa, respectivamente, hasta el 30 de marzo de 2010 habían mantenido la totalidad de sus ahorros en depósitos a plazo. Con ocasión del vencimiento en aquella fecha del depósito de 217.000 euros contratado con Caixa Sabadell, acudieron a solicitar información a la sucursal número 9909 de Terrassa de Caja Madrid donde la empleada Dª Maribel les ofreció la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 .

-El día 31 de marzo de 2010 firmaron los Sres. Belen y Humberto el contrato de depósito o administración de valores aportado a los folios 26 a 32.

-El propio día 31 de marzo suscribió la Sra. Belen el denominado 'Test de conveniencia', subtitulado 'Renta fija participaciones preferentes' (folio 188), donde se concluyó 'conveniente' la inversión.

En la misma fecha firmó la Sra. Belen el documento unido al folio 168 del siguiente tenor literal: 'Dª (...) manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero [P.PREFCAJAMADRID 09] presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias' -El siguiente día 6 de abril suscribió la Sra. Belen orden de compra de 2065 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un total importe de 206.500 euros (folio 33).

-El 29 de abril firmó el Sr. Humberto orden de compra de otras 33 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un total importe de 3.300 euros (folio 33), así como un documento idéntico al suscrito por su esposa el anterior día 6 y el denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' (folios 167 y 169 a 180).

-Los actores percibieron trimestralmente los rendimientos (pago de cupones) de las expresadas participaciones preferentes hasta abril de 2012 en que dejó de abonarlos la emisora (folios 193 a 199).

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III), el 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 16 de abril de 2013, por la que se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada, la Comisión Rectora del FROB -titular del 48,045% del capital social de Bankia SA a través de Banco Financiero y de Ahorros SA (BFA), al que Caja Madrid (y otras entidades) había aportado su negocio bancario y, cuyo capital social está participado en un 100% por el propio FROB- impuso la recompra obligatoria -independiente del proceso de arbitraje para tenedores de híbridos- de las participaciones preferentes, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución.

-El 23 de mayo de 2013 se produjo el canje de las participaciones preferentes de Caja Madrid por acciones de Bankia SA, recibiendo los actores un total de 97.217 títulos por valor de 131.501'80 euros (folios 40 y 41).

-Tras serles denegado el arbitraje solicitado, el 20 de enero de 2015 dirigieron los ahora apelantes comunicación a Bankia SA exigiendo la restitución del capital invertido en las controvertidas participaciones (folios 44 y 45), interponiendo el siguiente 25 de febrero la presente demanda.



TERCERO.- Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir del quinto año desde el desembolso, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en la fecha que aquí nos ocupa el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Las aquí impugnadas operaciones se formalizaron tras la promulgación tanto de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como del Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Les resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponen el Título VII de la LMV - según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .



CUARTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento Según razonaba la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 , 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la jurisprudencia en la materia, 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por lo que ahora nos interesa sin embargo, la propia sentencia apostilla que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaraban las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caja Madrid a informar con claridad a los actores de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores y usuarios, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la postulada invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC ).



QUINTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra: -Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web .

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art.

63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.



SEXTO.- Premisas para decidir la controversia -No cabe entender quedara extinguida la acción de nulidad como consecuencia del canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia SA, como adujo la demandada en el escrito de contestación.

Ciertamente, como proclama el artículo 1303 CC , toda anulación acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', restitución que, si no fuera factible, habrá de sustituirse por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS de 12 de noviembre de 2010 ).

La doctrina jurisprudencial ha destacado sin embargo que, en determinados supuestos, está justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia SA), de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

La STS de 17 de junio de 2010 examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas.

Por mucho que no posean ya los Sres. Belen / Humberto las participaciones preferentes, los efectos del artículo 1303 del CC se logran por tanto mediante la entrega las acciones en que se convirtieron aquellos títulos ( SSTS de 22 de diciembre de 2009 y 12 de septiembre de 2014 ).

-Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado para la suscripción de las debatidas participaciones preferentes, debía por su parte Bankia SA acreditar que cumplió su antecesora Caja Madrid la obligación de ofrecerles una información adecuada, suficiente y previa a las contrataciones ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como clientes minoristas de los Sres. Belen / Humberto en quienes, además, concurre la condición de consumidores. Con estudios básicos, carecían de preparación en materia económica o financiera o experiencia en esos campos y presentaban un perfil claramente conservador.

-Prestó Caja Madrid a los demandantes un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos y, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' de la empleada de la sucursal bancaria a la que, en solicitud de información, acudieron los Sres. Belen y Humberto tras el vencimiento del depósito a plazo en el que tenían invertidos todos sus ahorros ( SSTS de 20 de enero de 2014 , 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , 20 de abril y 4 de julio de 2017 ).

Por tanto, antes de presentar a la firma las órdenes de compra, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los clientes una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más que les convenía.

SÉPTIMO.- Información ofrecida por Caja Madrid Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, hemos de coincidir con los recurrentes en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento por su antecesora de la obligación de suministrarles una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así: -Dado que el aportado a los folios 181 a 187 carece de fecha, no hay prueba en los autos de que, con anterioridad a la suscripción de las órdenes de compra, se entregara a los clientes el folleto informativo de la emisión, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre .

-La declaración de la gestora de la sucursal bancaria, Dª Maribel , que vendió el producto a los clientes, no permite concluir que la información verbal previa ofrecida se ajustara a los exigibles parámetros.

Ante todo, por la evidente parcialidad de la testigo, cuya personal actuación se cuestiona en el pleito.

Pero es que, además, su afirmación de haber ofrecido una completa información resulta cuanto menos incoherente con el admitido desconocimiento del perfil, concretas necesidades y objetivos de inversión de los clientes.

-Cierto que en fecha 31 de marzo de 2010, por tanto, aparentemente seis días antes de la suscripción de la primera orden de compra (los apelantes sostienen que todos los documentos se suscribieron en unidad de acto), firmó la Sra. Belen el documento aportado al folio 168 con el tenor transcrito en el precedente fundamento jurídico segundo y en el que se advertía de posibles pérdidas en el nominal invertido, la ausencia de garantías de una negociación rápida y fluida en el mercado, que el pago de los rendimientos se hallaba condicionado a la existencia de beneficio distribuible suficiente y que los titulares se situaban por detrás de los acreedores comunes y subordinados de la emisora de las participaciones.

Ocurre que, en palabras de la STS de 4 de julio de 2017 , se trata de 'un documento prerredactado por la entidad' que más bien 'pretende ser liberatorio de los deberes de responsabilidad por la falta de cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad'. Además: (i) desconocemos las circunstancias en las que se presentó a la firma el documento, debiendo significarse que la testigo Sra. Maribel manifestó que fue al marido a quien suministró la información verbal y que la Sra. Belen acudió a la oficina tan solo para firmar; (ii) en cualquier caso, el documento no advertía explícitamente de una de las características fundamentales del producto como era el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y, (iii) en definitiva, no cabe sino calificar de inexplicable que, conociendo los riesgos inherentes a las participaciones preferentes, decidiera la Sra. Maribel invertir todos sus ahorros en un producto tan poco ajustado a su indiscutible perfil conservador.

-Incumplió la Caja, en cuanto prestadora de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones mediante una recomendación personalizada la obligación de someter a los ahora apelantes al llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, prevén el apartado 6 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 , en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , esto es, de valorar la idoneidad del producto, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera de los clientes (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad) a los fines de recomendarles el servicio o instrumento más apropiado.

Todo ello permite presumir (obviamente, no hay prueba de que fuera de otro modo) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 , 12 de enero de 2015 , 1 de febrero de 2016 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los inversores a través del contenido de las propias órdenes de compra o de los restantes documentos suscritos en unidad de acto.

En primer lugar, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero de 2016 , 4 de julio de 2017 o STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo).

Como razona la STS de 20 de diciembre de 2017 , era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, que permitiera a la entidad asegurarse de que los clientes tenían suficientes conocimientos financieros y que el producto ofertado era adecuado a su perfil inversor.

Y, en cualquier caso, (i) ninguna información acerca de las concretas características de las debatidas participaciones preferentes plasmaban las órdenes de compra; (ii) en cuanto al documento aportado al folio 167, firmado por el Sr. Humberto , nos remitimos a lo antes razonado en relación al de idéntico tenor suscrito el anterior 31 de marzo por la Sra. Belen y, (iii) el documento titulado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', firmado por el Sr. Humberto (folios 169 a 180), no deja de ser una exposición de los procedimientos y de la política de la Caja en la prestación de aquel tipo de servicios, no recogiendo información concreta alguna sobre las cuestionadas participaciones preferentes.

La normativa que impone a las entidades que prestan servicios de inversión unos elevados niveles de exigencia en la información que han de ofrecer a sus clientes minoristas resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información .

En definitiva, incumplió Caja Madrid la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa y, en fin, la de evaluar -como prestadora de un servicio de asesoramiento- que en atención a la situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era el que más les convenía.

OCTAVO.- Supuesta confirmación de las operaciones La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de actos concluyentes e inequívocos para que pueda producirse el efecto confirmatorio. Así, según la STS de 12 de enero de 2015 , '[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

Sentado lo cual, no cabe concluir realizaran los cónyuges Belen / Humberto actos que puedan calificarse de confirmatorios de las controvertidas operaciones, como adujo Bankia SA en el escrito de contestación a la demanda a los efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios.

En efecto: 1/ Resultan ineficaces para demostrar una pretendida voluntad convalidatoria de los originarios contratos ni, en consecuencia, la renuncia a la acción aquí ejercitada, tanto la ordinaria recepción de la información fiscal anual como el cobro periódico de los rendimientos, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los actores de haber contratado una especie de depósitos a plazo. Mientras percibieron tales rendimientos de forma regular, no pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información ni, por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

2/ El canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de Bankia SA no puede constituir un obstáculo para la obtención de la tutela judicial solicitada en la demanda. Porque, viniendo impuesto por la Administración, difícilmente cabe atribuir a tal canje carácter confirmatorio de las originarias adquisiciones ( art. 1311 del CC ).

3/ Por último, tampoco hay base para considerar convalidadas las discutidas operaciones de inversión por el hecho de que no retiraran los actores las órdenes de compra en el periodo de tiempo transcurrido entre la firma de los contratos y las fechas de la efectiva ejecución (26 de abril y 3 de mayo de 2010, a tenor del extracto aportado al folio 192). Porque, además de que no consta que en dicho periodo tomaran conciencia los Sres. Belen y Humberto de la verdadera naturaleza y riesgos asociados al producto, en las órdenes de compra (que, según el documento 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', 'se entenderán realizadas en firme') ni siquiera se contemplaba aquella posibilidad.

NOVENO.- Consecuencias derivadas de la nulidad contractual Se declarará en consecuencia la nulidad de las cuestionadas órdenes de compra de participaciones preferentes, con la consiguiente obligada restitución por las partes de las respectivas prestaciones ( art. 1303 CC ).

Dicha nulidad comporta, como ineludible consecuencia, el derecho de los inversores a percibir, además del capital invertido (209.800 euros), sus intereses legales desde la fecha de los cargos en cuenta (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

En lógica contrapartida y en aplicación del propio artículo 1303 del CC , se ha de reconocer a Bankia SA el derecho a recuperar no solo los rendimientos obtenidos por los demandantes sino también los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

Como, resolviendo un supuesto similar, razona la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC , no aplicables al caso.

DÉCIMO.- Costas Conforme al artículo 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido sustancialmente acogida, a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

DECIMO
PRIMERO.- Recursos VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Belen y D. Humberto , revocamos la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa .

En consecuencia, acogiendo sustancialmente la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por Dª Belen y D. Humberto , declaramos la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009' suscritas en fechas 6 y 29 de abril de 2010, con la consiguiente obligada restitución por las partes de las respectivas prestaciones.

Deberá, por tanto, BANKIA SA reintegrar a los actores las sumas invertidas (en total, 209.800 euros), con los correspondientes intereses legales desde las fechas de los cargos en cuenta, mientras que Dª Belen y D. Humberto habrán de restituir a BANKIA SA las acciones por las que fueron canjeados los títulos así como los rendimientos percibidos, incrementados también con sus intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

Se imponen a BANKIA SA las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.