Sentencia CIVIL Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 282/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 282/18
JUZGADO GRANADA Nº 12
AUTOS J.ORDINARIO Nº 602/16
PONENTE SR.D. ANTONIO GALLO ERENA
SENTENCIA NUM.- 321
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D.MOISES LAZUEN ALCON
D.JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
En la ciudad de Granada a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia Núm. 12 de Granada, en virtud de demanda de D. Ildefonso , representado
por el Procurador Dª Mª Isabel Olivares López, y defendido por Letrado, contra Dª. Visitacion , D. Javier y
CCPP C/ CAMINO000 , NUM000 de Granada, representado por el Procurador Dª Irene Amador Fernández
y defendido por Letrado.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en quince de enero de dos mil dieciocho, contiene el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. MARIA ISABEL OLIVARES LÓPEZ, en nombre y representación de D. Ildefonso contra Dª Visitacion , D. Javier y COMUNIDAD PROPIETARIOS CAMINO000 NUM000 , GRANADA debiendo absolver y absolviendo a las demandadas de los hechos objeto de este procedimiento, con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega, inicialmente, en fundamento del recurso error en la valoración de la prueba y normas sobre la carga probatoria con vulneración del art. 217 de la LEC y Jurisprudencia al respecto.

Considera esta parte apelante que a diferencia de lo expresado en la sentencia, han resultado acreditado los ruidos y molestias que origina la instalación efectuada.

Seguidamente se alega que en cualquier caso resultara nulo el acuerdo tanto por defecto de citación del actor y su esposa a la Junta, como por no estar incluido el acuerdo impugnado en el orden del día de la misma, vulnerando el articulo 16 de la LPH .



SEGUNDO.- Si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

Por otro lado, la LEC en su articulo 217, número primero , sanciona las consecuencias de incumplir la carga de prueba a que se refiere en sus números siguientes. Con carácter general si bien ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba, salvo excepciones, corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclame, por el contrario el demandado deberá de hacerlo respecto de los extintivos e impeditivos.



TERCERO.- Pese a lo que se alega por el recurrente, vista la prueba practicada entendemos que no se ha llevado a cabo por este, sobre el que pesaba la carga al respecto, la idónea para acreditar que los aparatos a que se refiere producen el ruido suficiente para que originara molestias que superen lo que deben ser soportados por quien vive en comunidad. Esto pudo ser objetivado con la practica de una prueba pericial que efectuara las correspondientes mediciones, tal como ya hemos dejado expresado en auto dictado al Rollo denegando la practica de prueba de reconocimiento judicial por no ser la idónea a dicho fin. No basta la sensación subjetiva del interesado o de otro vecino lo que podrá determinar algo que debe ser objetivado.



CUARTO.- Pero no obstante todo ello, asiste la razón a esta parte apelante con cuanto alega a continuación sobre los defectos de convocatoria y citación con vulneración del articulo 16 de la LPH .

Examinada el acta de la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada, de 25-2-2016, y sus convocatoria, queda patente que en dicha Junta se autorizó la instalación que se denuncia en la demanda, tratándolo en el apartado de 'ruegos y preguntas', sin que dicha cuestión estuviese acontecida en el orden de la convocatoria.

Constante y reiterada doctrina jurisprudencial, ha venido manteniendo la nulidad del acuerdo comunitario referido a un asunto que no contenido en el orden del día de la convocatoria ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 726/2007, de 28 de junio de 2007 (RJ 2007, 3869) -nº. de recurso 3062/2007 -; 1075/2004, de 10 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6888) -nº. de recurso 3047/1998 -; 26 de junio de 1995 ; 786/1995, de 27 de julio e 1993 (RJ 1993, 6321) -nº. de recurso 209/1991 -; 30 de noviembre de 1991 ).

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 353/2010, de 15 de junio de 2010(RJ 2010, 5392) (nº. de recurso 1615/2010 ), declara, como doctrina jurisprudencial, que la convocatoria para la celebración de las Juntas de Propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios'.

Indicándose, en el fundamento de derecho tercero, que 'la jurisprudencia elaborada por esta Sala en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán; La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración; La asistencia a las Juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinado propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad'.

Esta doctrina jurisprudencial se reitera por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 426/2011, de 28 de junio de 2011 ( RJ 2011, 5842).

Por otro lado, negada la citación y alegado desconocimiento de la convocatoria por parte de algún comunero, recaerá sobre la Comunidad la carga de la prueba de su realización en legal forma ( STS de 13 de diciembre de 1993 ) sin que dicha transcendental circunstancia pueda hacerse descansar en simples suposiciones de conocimiento ( STS de 14 de Diciembre de 2001 ). Otra conclusión al respecto, comportaría dejar el arbitrio de los órganos gestores de la Comunidad el cumplimiento de unas normas de trascendente importancia para la defensa de los derechos de los copropietarios, con grave merma de la seguridad jurídica, sobre todo cuando su observancia, lejos de ser compleja o dificultosa, resultará en general asequible en los medios y fácil en su control.

Expresa el TS en sentencia de 8-6-2007 , que la Ley de Propiedad Horizontal ha dispuesto unas normas para la convocatoria de las Juntas de Propietarios, que deben ser cumplidas, al configurar un sistema de garantías. Exponiendo que en la citación correspondiente, debe constar el lugar, el día y la hora de celebración y el orden del día, y que debe ser personal y por escrito en el domicilio señalado, que constituya la residencia de los titulares en España, o, en su defecto, en el propio piso o local y, subsidiariamente, en el tablón de anuncios o lugar destinado en la finca a estos fines, sin que quepa que las convocatorias, con todos los requisitos exigidos, se efectúen verbalmente, toda vez que ello quiebra las garantías concernientes al propietario.

Finalmente debe resaltarse como ya expresaba esta Audiencia en sentencia de veinte de marzo de dos mil uno , los límites, en cuanto a la facultad de realizar obras e instalaciones por los propietarios, aparecen regulados en los arts. 7, 11 y 16.1, de los que resulta que este sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto, SS. 7-5-74 ; 15-4-78 ; 23-12-82 ; 3-2 , 10-3 , 9-5 y 3-10-83 ; 3-4 , 26-11 y 10-12-90 ...), concluyéndose ya entonces que las obras realizadas en patio, consistentes en la ejecución de una apertura para instalar un aparato de aire acondicionado (que es lo que efectivamente ha hecho) produjeron la alteración de un elemento que es común ( SS. 23-12-82 , 8-5-83 y 10-10-89 ), y son contrarias a lo dispuesto en los mencionados artículos 7.2 y 11 L.P.H .



QUINTO.- Por todo ello en las circunstancias de autos la falta de cumplimientos de los expresados requisitos en cuanto al acuerdo impugnado, adoptado en la junta de 25-2-2016, deberá comportar se declare su nulidad y se condena a la retirada de los aparatos, sin perjuicio de los efectos que pueda producir una ulterior aprobación en Junta posterior de 9-11- 17, que pueda haberlo convalidado y de la impugnación que en su caso pueda hacerse de dicho nuevo acuerdo.



SEXTO.- Por cuanto antecede el recurso debe ser estimado sin que proceda condena de las costas del mismo y con ello estimar la demanda, considerándose a los demandados al pago de las de la primera instancia ( art. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos legales citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso y revocando la resolución apelada se declara la nulidad del acuerdo impugnado adoptado en Junta de la Comunidad de Propietarios demandados que tuvo lugar el día 25-2-2016, por el que se autorizó al demandado D. Javier Propietario del piso NUM001 NUM002 a la colocación en patio interior de equipo de aire acondicionado, condenando a los demandados a la retirada del mismo en el plazo de diez días naturales bajo apercibimiento de que de no hacerlo se hará a su costa.

Se condena a los demandados al pago de as cosas de la 1ª Instancia sin que proceda condena a las de esa alzada, debiendo devolverse el deposito .

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.