Sentencia CIVIL Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 153/2017 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº153/17 - AUTOS Nº 1454/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº17 DE GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO
PONENTE SR. DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.321/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a siete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº153/17 - los autos de juicio ordinario nº1454/15 del Juzgado de Primera
Instancia nº17 de Granada , seguidos en virtud de demanda de don Gaspar contra doña Leocadia .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticinco de enero de dos mil diecisiete ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda presentada por D. Gaspar , representado por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ SÁNCHEZ ESTEVEZ contra Dña. Leocadia y DESESTIMANDO la demanda reconvencional presentada por Dña. Leocadia : 1.- Se declara haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que ostentan D. Gaspar y Dña. Leocadia sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de La Zubia, al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca registral NUM003 de La Zubia, al ser la misma indivisible.

2.- Se acuerda la venta de la referida finca en pública subasta, y el precio que se obtenga se repartirá entre los copropietarios en proporción a sus respectivos derechos, previa detracción de los gastos a que hubiere lugar, y sirviendo la tasación de la finca en 50000 euros a los efectos de dicha subasta.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

Fundamentos

PRIMERO: Que la demandada se alza contra la sentencia estimatoria de la demanda formulada en su contra, por la que el actor solicitaba la extinción del condominio que forman ambos litigantes sobre la vivienda descrita en el hecho primero, para su venta en pública subasta y distribución paritaria del remanente realizado.

Asimismo, se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención deducida por la ahora apelante, por medio de la cual, y en atención a la vigencia del derecho de uso sobre dicha vivienda concedido a la Sra.

Leocadia , según sentencia de medidas definitivas sobre hijos no matrimoniales de fecha 24 de marzo de 2014, que se aportaba junto con dicha reconvención, se solicitaba el reconocimiento del 'derecho de mi mandante a ser respetada en el uso y disfrute de la vivienda, en todo caso y sea cual sea el propietario del inmueble, sin que tenga lugar la subasta judicial, hasta que el derecho de la demandada al uso y disfrute de la vivienda se extinga'. La sentencia de primera instancia, tras cita de la jurisprudencia que trata la cuestión suscitada, considera que no es necesario hacer un nuevo pronunciamiento sobre atribución de uso de la vivienda, por encontrarse vigente el de la mencionada sentencia de medidas definitivas, estimando que el deber de mantenimiento de la demandada en dicho uso es inherente a la adquisición resultante de la venta en pública subasta, por efectos de la extinción del condominio, sin que, por tanto, quepa hacer salvedad al respecto.

La apelante, si bien en el suplico de su recurso mantiene los pedimentos de la demanda reconvencional desestimada, entre los que se incluye la oposición a la subasta judicial, ya anticipa en el cuerpo de dicho escrito que 'aún no oponiéndonos a la venta de la propiedad mientras esté vigente el derecho de mi mandante al uso de la vivienda, lo cierto es que, como ya hemos dicho, ésta ha de venderse respetando el derecho de uso que sobre la misma tiene mi mandante'. Con lo cual, queda reducida la materia objeto de la presente alzada, no al reconocimiento del derecho del actor a obtener la extinción del condominio, con venta de de la finca, liquidación y adjudicación de su remanente, sino al tratamiento que, conforme a las alegaciones de la apelante, ha de recibir el derecho de uso sobre la misma del que disfruta en la actualidad, según sentencia de medidas definitivas.

Respecto de lo cual, hemos de partir del hecho de que el actor, en su demanda, omite cualquier mención a la existencia del repetido derecho de uso correspondiente a la demandada, instando la venta en pública subasta y distribución del precio, con aportación tan solo de nota simple registral y omisión de la sentencia de medidas definitivas sobre atribución del uso de dicha vivienda. Ante lo cual, la Sala considera que obsta a la tutela judicial efectiva de la demandada el oponerse a la materialización del justo derecho del actor a la extinción del condominio, sin la adopción de las debidas garantías de preservación de su derecho de uso omitido en la demanda; por ser ello acorde al concepto de legitimación del art. 10 de la LEC que, por tanto, ampara a la citada demandada por el interés jurídico que le asiste en su condición de titular del derecho desconocido y ocultado en la propia demanda. De esta forma, no porque, y conforme a la sentencia del T.

Supremo de 14 de enero de 2010, citada por la sentencia apelada, el derecho del cónyuge titular beneficiario del uso concedido como medida definitiva, sea en todo caso oponible a los terceros que adquieran en la subasta subsiguiente a la acción de división, podrá desconocerse el interés del beneficiario de dicho uso en que sea preservado (que no nuevamente declarado) su derecho. Lo que se contradirá en los casos en que, como aquí ocurre, en la demanda se soslaya absolutamente tal circunstancia, con claro riesgo de confusión para el adquirente que concurriera a la subasta en desconocimiento de la existencia del derecho de uso en vigor.

Por todo lo cual, procede en justicia la estimación parcial del recurso de apelación, con revocación de la sentencia, y estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención deducidas, en el solo sentido de introducir en el pronunciamiento impugnado la prescripción de que en las publicaciones sobre la venta judicial de la finca sobre la que se acuerda la extinción del condominio, habrá de incluirse la prevención de que la misma se encuentra sometida a derecho de uso a favor de Dª Leocadia , según sentencia de medidas definitivas sobre hijos no matrimoniales de 24 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, en autos nº 34/2013, obrante por copia en las actuaciones; lo cual, por lo demás, no dista de lo que, ahora en la alzada, viene a reconocer el propio actor apelado en la alegación tercera de su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 394 de la LEC, y por tratarse de estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención, procede imponer, en cuanto a las costas de la primera instancia, a cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Sin que, y de conformidad con el art. 398 de la LEC, proceda hacer declaración con respecto a las causadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Leocadia , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17, en autos nº 1454/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; en el solo sentido de introducir en el pronunciamiento impugnado la prescripción de que en las publicaciones sobre la venta judicial de la finca sobre la que se acuerda la extinción del condominio, habrá de incluirse la prevención de que la misma se encuentra sometida a derecho de uso a favor de Dª Leocadia , según sentencia de medidas definitivas sobre hijos no matrimoniales de 24 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, en autos nº 34/2013, obrante por copia en las actuaciones.

Todo ello, con imposición, en cuanto a las costas de la primera instancia, a cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Y sin declaración con respecto a las causadas en la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 15317, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- En el día de su firma la extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que firmada la anterior sentencia nº321/18 por el/los Iltmos. Sr/s.Magistrado/s que la dictan, se incorpora al Libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha remitiendo las correspondientes notificaciones.