Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 943/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/012650
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0012650
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 943/2018 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1364/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Damaso
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL CARVALHO GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
tres de abril de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 321/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 943/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1364/17, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA
S.COOP. DE CREDITO, dirigida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza y representada por la Procuradora
Dª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 862/18 dictada el 23-04-18 , siendo parte apelada D.
Damaso , dirigido por el Letrado D. Rafael Carvalho González y representado por el Procurador D. Jose
Ignacio Beltran Arteche, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 862/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda formulada por Damaso contra Caja Rural de Navarra S. COP de Crédito 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 30 de junio de 2010.

- Estipulación tercera relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,25 nominal anual.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.' Posteriormente el 28-05-18 se dictó Auto de Aclaración cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 'Aclaro, subsano y complemento la sentencia de 23 de abril de 2018 , en el sentido expuesto en los razonamientos jurídicos de la presente resolución. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 28-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Damaso , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 19-06-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia.

Por resolución de fecha 21-02- 19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28-03-19 y por resolución del 27-03-19 se modificó la composición de la Sala.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó en estos autos su sentencia de 23 de abril del 2018 declarando nulo el segundo párrafo de la 'cláusula relativa a la actualización de los importes por el efecto de la inflación' (folio 44 vuelto) que decía lo siguiente: 'Tipo de interés ordinario mínimo. Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,25 por ciento (en negrita) anual.'.

Cláusula incluida dentro del apartado 'Modificación de condiciones' de la escritura otorgada el 30 de junio del 2010, y referida a la subrogación de don Damaso , el actor, en la posición de prestatario de la cooperativa Viviendas Zabaia al habérsele adjudicado el derecho de superficie sobre la vivienda hipotecada.

Existe un evidente error material al mencionar la estipulación tercera de dicha escritura, error que corregimos a la vista de la prueba documental al tiempo que señalamos que no ha sido objeto de este procedimiento la fijación (folio 41 vuelto) de un tipo máximo de interés en el dieciocho por ciento anual.

Consecuencia de ello, condenó a la demandada a eliminarla del contrato, a devolver las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula, en las condiciones que recoge el fallo, y cuya determinación parece que se dejó para ejecución de sentencia, así como al pago de los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de pago de cada plazo de amortización y los del artículo 576 LEC .

Pero no declaró la nulidad del acuerdo suscrito por las partes el 21 de septiembre del 2015.

La demandada interesó que rectificara un supuesto error material para hacer constar que se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria. Petición estimada por auto de 28 de mayo del 2018.

La sentencia fue recurrida por la demandada en escrito presentado el 24 de mayo del 2018. Dada la extensión y complejidad de los motivos de recurso alegados, nos iremos refiriendo a sus motivos de forma individualizada a lo largo de esta sentencia.



SEGUNDO.- Incongruencia extra petita de la sentencia: La declaración de nulidad del acuerdo no pedida por la adversa.

Una primera precisión, por demás conocida de las partes: El fallo de la sentencia no recoge declaración de nulidad alguna respecto del acuerdo de las partes, aunque el Juez de instancia dedica a la ineficacia de un acuerdo transaccional gran parte del fundamento segundo de la sentencia. Existe, pues, un pronunciamiento al respecto.

Para determinar si la sentencia es congruente, o no, con las pretensiones de las partes, debemos, en primer lugar, acudir al escrito de demanda que obra a los folios 1 a 31 de las actuaciones.

El actor pide que se declare la nulidad de la cláusula arriba indicada y que hemos reproducido más arriba, devolviendo las cantidades percibidas por exceso como consecuencia de su aplicación, con sus intereses, y condenando en costas a la demandada.

El debate sobre la existencia de un supuesto acuerdo transaccional se suscita como excepción por la parte demandada. Se comprueba a los folios 68-74 del escrito de contestación, que damos por reproducidos.

La sentencia es congruente con el planteamiento de las partes, distinto es que la respuesta judicial no se comparta por la parte recurrente. Esta Sala entiende que existe congruencia porque la excepción de pacto fue traída por la recurrente al pleito y resuelta, y en modo alguno, la Juez de instancia aprecia de oficio la nulidad de un contrato sino que da respuesta a la cuestión esencial de este procedimiento, los efectos de la nulidad de una 'cláusula suelo' pretensión que se integra en la principal como obligada consecuencia.

Y, por otra parte, la supuesta declaración de nulidad recogida en la fundamentación de la sentencia, aunque sea a efectos meramente dialécticos, no es tal, sino que, en realidad, y así se colige de la íntegra argumentación de la sentencia recurrida, el pronunciamiento judicial se desarrolla en términos de ineficacia del negocio jurídico.

Incluso, entendemos posible que la ineficacia de ese acuerdo transaccional, si fuera tal, podría tener pleno desarrollo sin expresa mención en el fallo de la sentencia. Y así ha ocurrido.

El motivo se desestima.



TERCERO. - Validez del acuerdo transaccional suscrito entre el demandante y Caja Rural de Navarra, renuncia válida de acciones y doctrina de los actos propios.

El supuesto acuerdo transaccional aparece al folio 54 de los autos, y es aportado por la parte actora, observándose que se trata de un documento original rotulado como 'Documento 2 (2.2)' y firmado el 21 de septiembre del 2015.

La recurrente (folio 195) invoca la STS 205/2018, de 11 de abril , de la que hace una completa exégesis a lo largo del motivo de recurso y varias resoluciones judiciales de primera y segunda instancia, entiende que existió una renuncia válida de acciones que impide que se tramite este procedimiento, introduce la disconformidad de la conducta del prestatario con las reglas de la buena fe al ser contraria a sus propios actos, y valora la prueba testifical y de interrogatorio practicadas.

La 'exceptio pacti', o excepción de transacción, tiene, como es conocido, un posible doble efecto de vinculación para el órgano jurisdiccional, bien impidiendo una nueva decisión sobre el fondo, bien condicionándola.

La recurrente, ya desde la instancia, ha venido argumentando que el 21 de septiembre el 2015 se había firmado por las partes un acuerdo transaccional, así denominado, que zanjaría cualquier controversia como la planteada.

Antes de valorar su validez como soporte de una excepción de transacción, o la aplicación de la sentencia invocada, hemos de referirnos al resultado de la documental practicada. Además, el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, si la consumidora, tal y como le fue presentada la transacción, estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que siguen las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

Si se pretende una revaloración de la prueba practicada alegando un error de valoración, cumple a la parte que lo alega demostrar que existió un error de hecho claro, que la valoración fue errónea, que se apartó de las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, y todo ello dentro del margen que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al Juez respecto de cada medio de prueba pues, como dice su artículo 218 , las sentencias deben estar lo suficientemente motivadas en los razonamientos fácticos o jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas y a la aplicación e interpretación del derecho. Dicha motivación debe basarse en los elementos de hecho y de derecho jurídicos del pleito, que se consideran individualmente o conjuntamente conforme a las normas de la lógica y de la razón.

Además, este precepto exige al Juez que realice una valoración de la prueba utilizando esas normas, lo que, en el contexto de un recurso hace que su valoración deba ser siempre preferida a la subjetiva y parcial de parte. Lo que, además, tiene reflejo en lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley sobre la valoración del dictamen pericial, o en el 351 respecto del cotejo de letras, con la conocida apelación a las reglas de la sana crítica.

Coexiste con ella, una denominada valoración 'legal' ( artículo 316 de la LEC ) que permite tener como ciertos los hechos que las partes han reconocido, si no contradicen el resultado de las demás pruebas, si el interrogado intervino personalmente en ellos, y si su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, que los documentos tengan una valoración propia según su naturaleza ( artículos 319 y 326 de la LEC ), que las presunciones lo sean de acuerdo con la relación entre el hecho acreditado y la consecuencia deducida. Y que las testificales se valoren ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) también conforme a las reglas de la sana critica, pero tomando en consideración su razón de ciencia, las circunstancias del testigo, y, en su caso, las tachas.

Y ello nos lleva, como hicimos en la SAP 107/2019, de 5 de febrero, a examinar la prueba practicada sobre el documento y sobre las circunstancias de su firma, especialmente sobre las pruebas de valoración directa del Juez de instancia.



CUARTO.- Pasemos al documento que recoge un pacto al que la recurrente pretende dar efecto de acuerdo transaccional.

Las partes se reconocen capacidad, hacen constar la existencia de una 'cláusula suelo', que la parte prestataria ha abonado las cuotas hipotecarias estando informada del tipo aplicado, también de la del interés mínimo, reconocen la existencia de una tendencia jurisprudencial, la existencia de una oferta previa con varias posibilidades y pactan una serie de estipulaciones.

1ª.- Haciendo expresa referencia a una oferta que nadie ha incorporado a las actuaciones, se expresa que el prestatario ha elegido eliminar el límite del 2,25% y sustituirlo por un tipo fijo del 2% durante un periodo de cinco años desde la primera liquidación de la próxima cuota. Terminado ese periodo, el préstamo retomará como vigentes las condiciones pactadas en escritura si limitación alguna, de ese modo, el préstamo volverá a tener un interés variable.

Dentro de esa misma estipulación, se pacta que la cláusula quede vigente, con una limitación del 0,00%, durante esos cinco años 'al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable', que desaparecerá transcurridos cinco años.

2ª.- Las partes señalan que con la firma del Acuerdo 'nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo'.

Y, tras esa afirmación, el prestatario renuncia a reclamar 'cualquier concepto relativo a dicha cláusula', 'así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso'. No existe mención expresa a la renuncia a los intereses devengados con anterioridad a la eliminación de la cláusula suelo.

La tercera estipulación es un acuerdo de confidencialidad, la cuarta arbitra la posibilidad de elevar el acuerdo a escritura pública, corriendo el cliente con los gastos si lo solicita. Y la quinta recoge como estipulación la integración de la oferta con el contrato.

Por otra parte, si examinamos en qué contexto temporal sitúan las partes la suscripción del documento privado que es objeto de este procedimiento, podemos deducir que los profesionales que redactaron el documento conocían los pronunciamientos judiciales habidos hasta septiembre del 2015 sobre la limitación de la variación de los tipos de interés y, en especial, la STS de 9 de mayo del 2013 que el Pleno del Tribunal Supremo interpreta en la forma indicada más arriba. Desde esa sentencia había transcurrido más de dos años y medio. Durante ese tiempo, esta Audiencia Provincial había dictado ya varios pronunciamientos sobre la nulidad de cláusulas suelo, obviamente conocidos por la recurrente. Y otro tanto habían hecho las demás Audiencias vascas. Existía, pues, el cuerpo de doctrina al que se hace referencia en el documento.

Doctrina que, además, de forma unívoca llevaba aparejada como consecuencia de la nulidad el devolver las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo (con una fecha concreta, la del inicio del interés variable) que excedan de la aplicación del tipo de referencia más el diferencial pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del suelo.

Al ser aplicada, la recurrente, en el caso de suscitarse un litigio por haber predispuesto una cláusula igual, o muy similar, a las indicadas, y salvo de la respuesta que pudiera darse a través de un recurso extraordinario de casación, vendría, muy probablemente, obligada a satisfacer dichas cantidades, lo que resulta de todo punto esencial si el documento privado objeto de este litigio lo que recoge es una transacción.

El Juez de instancia realiza (folio 178) la valoración de la prueba practicada para concluir que la demandada no ha acreditado que el prestatario tuviese un cabal y exacto conocimiento de lo que firmaba o fuere asesorado por letrado, concluyendo: 'Parte actora padece de un conocimiento equivocado cuando firma la meritada transacción'.

Siendo así, hemos contrastado en el acta de juicio que se practicó interrogatorio del actor en el que éste niega haber solicitado que le eliminaran la cláusula suelo (dos veces) y no se le formuló ninguna pregunta más. La ineficacia de ese interrogatorio para acreditar que el actor fue informado del contenido de lo que firmaba es palmaria.

Y compareció un testigo, empleado de la demandada en el 2010, para explicar cómo valoraba los riesgos del cliente la entidad y las garantías que se incorporaban. El testigo señala que se le ofrecieron varias alternativas 'habida cuenta la tendencia y la polémica que había con la cláusula suelo'. Describe la existencia de varias alternativas, ninguna de las cuales aparece documentada, dice que al cliente se le entregó un documento con una oferta, tampoco aportado, que habían negociado con los clientes en muchos casos, y que 'él-lo valoró, lo consultó con quien tuviera que consultar, y, posteriormente es cuando firmamos el acuerdo de una de las opciones que le habíamos ofrecido'. El documento lo leyó él personalmente con el cliente delante, 'ahí se aclaraban todas las dudas que podían surgir', el cliente, 'entre otros aspectos, se comprometía a que esto no derivara en un juicio, como parece que así ha sido'. No fue interrogado más que sobre un tema periférico por la parte actora.

Ello obliga a valorar, también, lo que el actor contesta a su letrado, puesto que reconoce haber sido contactado por la oficina para 'mejorar las condiciones del préstamo', le dijeron que 'iban a intentar hacerle una mejora en la hipoteca', 'y me encontré con un papel con unas cláusulas, y ya te digo, había que mirarlas, y tenía que elegir entre una de las cinco, -y había que firmarlo en ese momento-tampoco tuve la opción de estudiarlo y nada-tenía que firmarlo, o no firmarlo y quedarse como estaba'-'elegí una de ellas porque el chico me dijo que era la que prácticamente la de toda mi comunidad-todos habían elegido la misma- bueno, pues si los demás han elegido, pues-pues yo también'.

Compartimos el criterio del Juez de instancia, pues de la prueba practicada no existe elemento alguno, y obsérvese como incluso el testigo empleado de la entidad recuerda que todo estaba en el documento, del que inferir que el actor conociera o pudiera llegar a conocer que renunciaba a los intereses hasta entonces devengados, que durante cinco años el interés variable con el que le habían vendido el producto, se convertía en fijo, y que nunca podría reclamar nada a la entidad. Es una firma apresurada, inducida por una apelación al gremialismo, y precedida de una oferta que se exhibe y retira en el acto. Ese documento no recoge una transacción ni puede fundamentar una excepción de ese tipo ya que el acuerdo evidencia que la prestamista, además de actuar en su interés a la hora de fijar el nuevo tipo, ocultó en la oferta, y no consta que explicara de modo alguno, o que esa circunstancia se reflejara de la forma clara que se exige en protección del consumidor, la renuncia general de acciones en un marco de confidencialidad. Sólo alguien con conocimientos jurídicos puede llegar a alcanzar el significado de una renuncia a acciones difusas, suponemos que colectivas, y el documento no recoge, de la forma exigible para ser eficaz, una renuncia válida no sólo a accionar sino a las consecuencias de la nulidad implícita en el proceder de la prestamista. Basta para comprobarlo, leer los exponendos del pacto.



QUINTO. - Desde comienzos del año 2018, esta Sala ha tenido ocasión de fijar una doctrina propia sobre la naturaleza y eficacia jurídica de documentos que a través de los sucesivos recursos se calificaban, como hace ahora la recurrente, como pactos de transacción.

Así, en la SAP de Álava 110/2018, de 2 de marzo , señalábamos con cita de una anterior de 17 de julio, lo siguiente: '- Estamos ante un acuerdo que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ): - produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas-' En este caso (el nuestro), el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce.

Y, es que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y, según el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al presente caso en atención a la fecha de la operación: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Y, el acuerdo en cuestión no cumple lo expuesto: que la cláusula se tenga por no puesta, pues en el mismo se recoge que las modificaciones comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de su firma.

Esa nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras).

Y, según la sentencia, también, del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 : ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación (art. 1310), son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual-' En la SAP 134/2018, de 8 de marzo, también señalábamos que '- Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras).

Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) 'Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas'.

'En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir.' La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).' La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.' Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece 'En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.'.

La recurrente, que alega una y otra vez la doctrina de la que, entonces, era una novedosa sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la STS 205/2018, de 11 de abril , pretendiendo justificar la existencia de un negocio jurídico transaccional independiente y válido sobre el que basar la excepción de transacción.

Esta Sala, en los supuestos en que ha entendido aplicable esa sentencia, siempre de modo excepcional, ha aplicado esa doctrina, pero entendemos que no es éste el caso. Lo razonaremos en el fundamento siguiente.



SEXTO.- El supuesto de hecho se basaba en la suscripción de sendos contratos privados, después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y en los que, se recogían los siguientes pactos: 'Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último', y, 'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'.

El Tribunal Supremo reflejaba, además, una aceptación expresa de la mutación del interés mediante un texto manuscrito y firmado por los prestatarios: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Algo que, tampoco se refleja en el documento objeto de este procedimiento.

Es importante señalar, también, que el motivo de recurso era el siguiente: 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )' .

Finalmente, el recurso se articulaba respecto de un pronunciamiento de nulidad de sendas 'clausulas suelo' con el efecto siguiente: '- condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: la suma, a partir del 9 de mayo de 2013 , de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta los instrumentos de cobertura de tipos de interés declarados nulos y la posterior rebaja en documento privado, más los intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato-' No era, pues, como aquí ocurre, objeto del litigio la nulidad de alguna de las cláusulas citadas del documento privado, sino la eficacia del pacto en el ámbito de las consecuencias de una ya declarada nulidad.

A continuación, el Pleno examinaba la naturaleza de la antedichas cláusulas y decía: '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación-' Por otra parte, el Pleno del Tribunal Supremo, entendía que el juego conjunto de aquellos dos documentos implicaba una transacción tras descartar, por diferencia de su supuesto de hecho, lo señalado en la STS 558/2017, de 16 de octubre .

Lo argumentaba así: '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y no una novación, por la situación creada por su propia sentencia, por la diferencia de supuesto con la STS 558/2017, de 16 de octubre -' .

Una vez desgranada esa doctrina, vamos a señalar las razones por las que la entendemos no aplicable al documento número 1 de los de la contestación: a) Es muy dudoso que en septiembre del 2015 existiera una situación de incertidumbre jurídica (a las sentencias arriba citadas nos remitimos).

b) No se hace referencia alguna a la voluntad de evitar un pleito pese a que las partes tienen en cuenta que la prestataria puede accionar para que un Tribunal declarara la nulidad de la cláusula y le devolviera lo indebidamente pagado como consecuencia de su abusividad.

Por su contenido, y lo hemos examinado a lo largo de esta sentencia, lo que las partes pactan no evita el pleito sobre la nulidad de la cláusula, sino las consecuencias perjudiciales para la parte prestamista, y beneficiosas para la parte prestaría que una declaración de nulidad futura pudiera ocasionar.

c) La firma del documento objeto de este pleito no responde a los caracteres diferenciados de una transacción ya que, de una parte, nova la obligación al convertir en fijo el interés variable, con un efecto perverso ya que 'de facto' lo que establece es un suelo, y de otra recoge una renuncia, por parte de la prestaría a percibir algo que le es, muy probablemente, debido.

d) El elemento característico de la reciprocidad no existe. Recordemos que la transacción se define en el Código Civil como un contrato por el cual 'las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'.

Todo lo cual nos lleva a desestimar la parte de motivo relativa a la excepción de transacción.

SÉPTIMO. - La actuación del actor, presentando la demanda después de firmar el supuesto acuerdo transaccional y renunciar a las acciones futuras, la equipara la recurrente al abuso de derecho. Introduce, además, como cuestión nueva y que, por ello, sólo examinaremos tangencialmente, una supuesta vulneración de la buena fe contractual, siendo precisamente esa buena fe la que aparece vulnerada por la recurrente en los términos y con las precisiones que vamos a hacer.

El abuso de derecho solo cabe apreciarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro utilizándolo de modo anormal o en contra de la armónica convivencia social. Su apreciación exige la voluntad de perjudicar o ausencia del interés legítimo.

La STS de 5 de abril de 2.010 que referida a las transacciones dice 'produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de los que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones'. Doctrina que no podemos trasladar a nuestro caso, la novación o contrato transaccional aunque de fácil comprensión, no resulta transparente, aunque existe una oferta vinculante la Caja no aporta prueba que acredite la comprensión de la estipulación segunda del pacto, que el cliente entendiese las consecuencias jurídicas y económicas del mismo. Debió informar sobre el capital al que estaba renunciando en ese momento, debió constar de forma clara en el contrato, incluso pudo hacer una simulación que mostrase lo que había cobrado en exceso durante la vida del contrato.

La falta de información se interpreta por la Sala como un abuso de supremacía por parte de la entidad bancaria, cuando se firmó el 'acuerdo transaccional' y la oferta vinculante el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre las cláusulas suelo y la obligación por parte de las entidades de devolver las cantidades cobradas de más.

Caja Rural de Navarra no actuó con claridad, intentó evitar la devolución del dinero que había cobrado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, y trató de ocultar a la/los cliente/s la información sobre la estipulación segunda del contrato y sus consecuencias, actuó de forma engañosa, por lo que no podemos otorgar al acuerdo la autoridad de cosa juzgada.

El prestatario, consumidor, firmó sin conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo.

Caja Rural de Navarra no ha acreditado suficientemente que se las explicasen de forma clara, y la mera firma del acuerdo no es suficiente al efecto. Partiendo de lo que ya hemos dicho anteriormente, que no existe constancia de la comprensión por parte del cliente de la estipulación segunda del pacto transaccional, ni de sus consecuencias económicas y jurídicas, no podemos apreciar la doctrina de los actos propios.

El motivo se desestima íntegramente.

OCTAVO.- La cláusula, condición general de la contratación (reúne sus requisitos) que se predispone por Caja Rural de Navarra SCC en la escritura de adjudicación, novación y subrogación en un préstamo con garantía hipotecaria firmada por las partes, debe examinarse desde los pronunciamientos que el propio Tribunal Supremo ha realizado sobre cláusulas de esa misma naturaleza con la única diferencia del límite a la variación del interés o 'suelo'.

Citaremos, en primer lugar, una de sus últimas resoluciones, la STS 355/2018, de 13 de junio .

La Sala Primera consideraba una cláusula limitativa como la que es objeto de este procedimiento nula en aplicación de los artículos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , como ya había hecho en las dos sentencias anteriores y, en cuanto aquí interesa, establecía una regla destinada a los Juzgados y Tribunales de ambas instancias: '-. Como hemos dicho en la citada sentencia de pleno 367/2017, de 8 de junio , la sentencia que estimó la acción colectiva debe tener como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se ejercita una acción individual respecto de esta cláusula suelo, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia, salvo cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente-'.

Siendo así, y dando por reproducidas las consideraciones que la Sala Primera hace. Con ella hemos de recordar que '- no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato-'.

El contrato, redactado conforme a minuta presentada por la prestamista, ya que de ello da fe el notario autorizante, no contenían más información que la que literalmente consta acerca de un elemento tan importante de su objeto principal, el precio del crédito.

No sólo eso, la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, y significativamente, algo de lo que debió advertirse al actor, en una cláusula relativa a la actualización de los importes por el efecto de la actualización (punto 2 del interés variable), y sin que conste acreditado que la demandada hubiera ofrecido al prestatario la necesaria información sobre si les convenía contratar un crédito con interés variable limitado y no una con interés variable puro.

Muy probablemente, de haber sido informado adecuadamente sobre las consecuencias económicas de la estampación de condiciones generales como ésta en la escritura, y de tener posibilidad de contrastar la información que se desprendía meramente de su literalidad, habrían acudido a otra entidad de crédito. Resulta muy significativo cómo no se le dio por la cooperativa de la que era miembro, lo dice en su interrogatorio, opción a acudir a otra entidad bancaria.

Recordamos con la sentencia citada, que '- La trascendencia de esta estipulación consiste en que, en un préstamo en el que, en teoría, el interés es variable, aunque el Euribor baje significativamente, la existencia del suelo impide que el prestatario se beneficie plenamente de tal bajada, especialmente en aquellos supuestos en los que el tipo de interés inicial está próximo al que resulta de la aplicación del suelo. Es llamativo que, pese a su importante incidencia, lacláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los intereses del préstamo, que se oferta como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el Euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato-'.

Por todo ello, no constando, tampoco, en este proceso circunstancia excepcional alguna que se aparte significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y que justifique un fallo diferente, esta Sala debe declarar la nulidad de las cuatro cláusulas objeto del procedimiento, que se tendrán por no puestas sin perjuicio de la vigencia del resto del contrato.

Conforme a la doctrina jurisprudencial iniciada por la STS 123/2017, de 24 de febrero , esa declaración de nulidad lleva aparejada, como consecuencia ineludible, la restitución íntegra de los intereses cobrados 'de más' por la entidad bancaria en aplicación de la cláusulas que se declara nula, más los intereses legales calculados desde la fecha de su aplicación.

El recurso se desestima íntegramente.

NOVENO .- Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No siendo éste el caso, las de segunda instancia respecto de su recurso habrán de ser abonadas por la parte demandada y recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Rural de Navarra, contra la sentencia dictada el 23 de abril del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 1364/2018, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas de su recurso a la parte demandada-recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0943-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.