Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 15/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03122-41-1-2017-0004355

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000015/2019-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000910/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Angustia

Procurador/es: CAROLINA MARTI SAEZ

Letrado/s: JUAN DELGADO GALINDO

Apelado/s: Leonardo

Procurador/es : CRISTINA PENADES PINILLA

Letrado/s: JAVIER MOLINA PRATS

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a diez de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000321/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Angustia, representada por la Procuradora Sra. MARTI SAEZ, CAROLINA y asistida por el Ldo. Sr. DELGADO GALINDO, JUAN, frente a la parte apelada D. Leonardo, representada por la Procuradora Sra. PENADES PINILLA, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. MOLINA PRATS, JAVIER y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLÓREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000910/2017 se dictó en fecha 07-06-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Penades Pinilla, en nombre y representación de D. Leonardo, contra Dª Angustia, representada por la Procuradora Sra. Martí Sáez, debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los mismos, inscrito en el Registro Civil de DIRECCION001, en la Sección NUM000, Tomo NUM001, Página NUM005, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y acordando las siguientes medidas reguladoras del divorcio:

1) PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO MENOR DEL MATRIMONIO. Se establece un régimen de custodia compartidaentre ambos progenitores respecto del menor Leonardo.

Dicho régimen lo será de semanas alternas que comenzarán los Domingos a las 20:00 horas. Cada progenitor deberá recoger al menor en el domicilio del otro progenitor cuando comience su semana.

Se acuerda una visita intersemanal cada miércoles con el progenitor con el que no conviva durante la semana, que se desarrollará desde la salida del colegio o bien desde las 17:00 horas cuando no sea periodo lectivo, hasta las 21:00 horas, debiendo recoger al menor del colegio o bien del domicilio del otro progenitor así como deberá reintegrarlo en dicho domicilio.

La patria potestadse ejercerá de forma compartida entre ambos progenitores igualmente.

Ello implica que ambos progenitores deberán participar en todas las decisiones que afecten a las menores de edad especialmente en el ámbito educativo, religioso, social y deportivo. Ambos deberán intervenir en la elección o cambio o modelo educativo o en la contratación de actividades extraescolares a realizar, en la autorización de cualquier intervención médica salvo en los casos de urgente necesidad tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, etc, tanto si entrañan algún gasto como si se encuentra cubierto por el sistema de sanidad público o privado; en la publicación de la imagen del menor en redes sociales (respecto de las publicaciones de fotografías de la menor en Whatsapp si ambos progenitores consienten que en el perfil de uno de ellos salga el menor, se entenderá que también se autoriza al otro progenitor y siempre y cuando las fotografías no menoscaben la integridad física o moral del menor).

2.- RÉGIMEN VACACIONAL:

- Las vacaciones de Navidadse repartirán por mitad. Desde el primer día de vacaciones a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas; y desde el 30 de diciembre a las 19:00 horas hasta las 20:30 horas del día anterior al inicio de las clases.

En defecto de acuerdo la madre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo los impares, y viceversa para el padre.

El menor será recogido por el progenitor que inicie la visita en el domicilio del otro progenitor, y en el último periodo vacacional será recogido por el progenitor que inicie la visita y restituido por el otro progenitor.

- Las vacaciones de Semana Santatambién se disfrutaran por mitad.

En defecto de acuerdo la madre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo los impares, y viceversa para el padre.

El menor será recogido por el progenitor que inicie la visita en el domicilio del otro progenitor, y en el último periodo vacacional será recogido por el progenitor que inicie la visita y restituido por el otro progenitor.

- Las vacaciones de verano, se dividirán por quincenas de forma alternativa, disfrutando en defecto de acuerdo el padre en los años pares de la primera quincena del mes de julio y agosto, y la madre las segundas quincenas. Los años impares será al contrario. Las quincenas se reparten del siguiente modo:

Primera quincena de julio: desde las 11:00 horas del 1 de julio a las 11:00 horas del 16 de julio. Segunda quincena de julio: desde las 11:00 horas del 16 de julio a las 11:00 horas del 1 de agosto. Primera quincena de agosto: desde las 11:00 horas del 1 de agosto a las 11:00 horas del 16 de agosto. Segunda quincena de agosto: desde las 11:00 horas del 16 de agosto a las 11:00 horas del 1 de septiembre.

El menor será recogido por el progenitor que inicie la visita en el domicilio del otro progenitor, y en el último periodo vacacional será recogido por el progenitor que inicie la visita y restituido por el otro progenitor.

DÍAS ESPECIALES:

- El día del padre, el padre, y el día de la madre, la madre, respectivamente disfrutaran de la estancia con las menores si no las tuviesen en su compañía desde las 10:00 o desde la salida del colegio, actividad escolar, extraescolar o de refuerzo del estudio hasta las 20:30 horas. El progenitor con derecho de visita deberá recoger y restituir al menor en el domicilio del otro progenitor. Si la visita se iniciase tras el colegio o actividad escolar o extraescolar será recogido en el colegio o donde se realice la actividad.

- El día del cumpleaños del menor, siendo en periodo de vacaciones de verano será disfrutado por el progenitor que cada año esté en compañía de su hijo según quincenas alternas, si bien el otro progenitor podrá visitarlo durante una hora desplazándose a donde esté.

- En el cumpleaños de los progenitores, el progenitor que cumpla años tendrá derecho a estar en compañía de su hijo, desde las 10.00 horas o desde la salida del colegio o actividad escolar o extraescolar si fuese lectivo, hasta las 20.30 horas. El progenitor con derecho de visita deberá recoger y restituir al en el domicilio del otro progenitor. Si la visita se iniciase tras el colegio o actividad escolar o extraescolar será recogido en el colegio o donde se realice la actividad.

- El día del padre, de la madre, y cumpleaños de los progenitores son días especiales que rigen con preferencia sobre el régimen ordinario de fines de semana alternos, visitas intersemanales y periodos vacacionales.

3. En todo caso ambos progenitores podrán comunicarse directamente con el menor, siempre respetando las actividades escolares y extraescolares y refuerzo de los estudios del mismo así como las horas de descanso, estableciéndose, en caso de desacuerdo entre los progenitores, la posibilidad de dichas comunicaciones entre las 19.00 horas y las 20.00 horas de cualquier día. Esto no implica que las llamadas sean de una hora de duración sino el tiempo estrictamente necesario para saber cómo se encuentra el menor y las incidencias que en el día a día de sus hijas se hayan podido producir.

4. Los padres tienen el derecho y la obligación de informarse mutuamente de todos los aspectos que afecten a su hijo ya sean de carácter médico, académico o de cualquier otro tipo. El progenitor que en ese momento se encuentre con el menor podrá adoptar decisiones de carácter urgente que afecten al mismo, debiendo posteriormente informar al otro progenitor. Cada progenitor podrá adoptar respecto de sus hijas las decisiones de carácter rutinario y poco trascendente que en día a día de la menor pueda producirse.

5. El progenitor custodio deberá entregar al otro progenitor la ropa y la documentación relativa a las menores que pudiera necesitar durante la estancia con el padre, como DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria, medicación que precise y ropa. La devolución de ropa y enseres deberá realizarse en idéntico estado en el que se entregó. Asimismo el menor deberá realizar mientras esté en compañía del progenitor no custodio sus tareas y deberes escolares.

6. El uso del que venía siendo domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM002, piso NUM003 de DIRECCION002 se atribuye a la madre hasta la fecha 15-1- 2019, fecha en la que deberá abandonarlo salvo que llegue a un acuerdo con el padre para continuar ocupándolo.

Serán de cuenta de la esposa los gastos que por luz y agua se generen en dicha vivienda durante ese periodo.

7. No procede el establecimiento de pensión alimenticia y cada progenitor sufragará los gastos ordinarios del menor mientras lotengan en su compañía.

Los gastos extraordinarios serán abonados a 50% por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados, salvo en los casos de urgencia. El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de los gastos extraordinarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días naturales sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuáles es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntara presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

No obstante lo anterior a los efectos de facilitar el abono de los gastos del menor ambos progenitores deberán aperturar una cuenta bancaria de titularidad conjunta donde procederán el padre a ingresar mensualmente la cantidad de 120 euros y la madre la cantidad de 80 euros, ingresos con los que se satisfarán las actividades escolares y extraescolares del menor.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte Dª. Angustia, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000015/2019 señalándose para votación y fallo el día 08-10-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en la instancia ha establecido un régimen de custodia compartida para el hijo del matrimonio, Hipolito, nacido el NUM004 de 2008. El recurso de apelación que interpone la madre solicita que le sean atribuidas a ella en exclusiva las funciones de guarda y custodia, con las demás medidas inherentes a este cambio de régimen, en términos que no puede prosperar:

A.- Dentro del régimen del Código civil la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014, entre otras. También es destacable el criterio de que ha de evitarse la 'petrificación' de la situación de los menores con el único argumento de que se encuentran adaptados al entorno materno o paterno de custodia exclusiva, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( STS de 17 de noviembre de 2015, 4 de abril de 2018 y todas las que en ellas se citan).

B.- En el caso presente es cierto que la custodia materna viene recomendada por el informe emitido por la psicóloga Sra. Joaquina, designada por el Juzgado. Sin embargo deben ponderarse en su valoración una serie de circunstancias. En primer lugar, el informe descansa fundamentalmente en el hecho de que el menor manifestó preferir este régimen y en la mayor vinculación y estabilidad de la relación del menor con la madre, pero el primer extremo no puede resultar determinante en función de la edad del niño y el valor del segundo es muy relativo toda vez que la intervención de la perito es anterior al auto de medidas provisionales que estableció con tal carácter una custodia compartida y en el juicio de divorcio manifestó desconocer este hecho, por lo que no pudo dictaminar sobre su posible influencia en la situación actual de la familia, y así debe considerarse como factor de estabilidad precisamente el contrario, es decir, que el menor viene estando en situación de custodia compartida desde marzo de 2018, por más que en un principio la situación fuera ciertamente peculiar al seguir los progenitores viviendo en el mismo domicilio. En segundo lugar, hay que resaltar que ninguna de esas dos decisiones del Juzgado puede tacharse de caprichosa o inmotivada desde el momento en que la propia perito aprecia toda una serie de indicadores favorables a la custodia compartida, en particular las cualidades del padre: ha sido capaz de reconocer alguno de los comportamientos sociales no adecuados que comete, su estilo de crianza es el de un padre que responde a las demandas y preguntas de su hijo mostrándole atención e interés, valora las normas y explica al menor las razones de aquellas que establece, negocia con él y toman decisiones en conjunto, es expresivo afectivamente y mantiene un nivel alto de comunicación con su hijo, tiene unos rasgos de personalidad y cualidades adecuadas y necesarias para desarrollar su labor de padre cuidador de forma satisfactoria, etc. Por otra parte, la perito ni en el informe escrito ni en su aclaración en el juicio mencionó que apreciara un nivel de conflictividad alto entre los progenitores, y es en este marco donde debe situarse el hecho de que ambas partes ofrezcan versiones contradictorias sobre los incidentes recientes a que se refiere el recurso (discusión del esposo con su suegra, celebración de la primera comunión del menor, tenencia de una escopeta de balines, etc.), no pudiendo deducirse de la prueba practicada en relación con ellos la apreciación de obstáculos determinantes frente al régimen establecido. Por último, es cierto que el apelante demoró el cumplimiento del auto de medidas en el particular relativo a su salida del domicilio y que las explicaciones que dio en el juicio son inadmisibles, pero tampoco puede darse un valor decisorio a estos extremos, máxime cuando no consta en las actuaciones que la esposa instara la ejecución de dicho pronunciamiento hasta el 11 de mayo de 2018 (folios 182- 183). En consecuencia, las alegaciones del recurso no ofrecen razones válidas para desvirtuar el criterio de instancia conforme al cual el régimen de custodia compartida se considera el más beneficioso para el menor, y por ello el recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-La recurrente no impugna la decisión de atribuir al esposo el uso de la vivienda familiar a partir del 15 de enero de 2019 sino que se limita a expresar su discrepancia con el hecho de que la sentencia considere que se trata de un bien privativo del esposo. Con independencia de que el Juzgado no ha hecho otra cosa que reproducir lo que al respecto manifiesta la contestación a la demanda (folio 72), lo cierto es que no se trata de una declaración formal que haya trascendido al apartado sexto del fallo y por lo tanto no prejuzga la resolución que pueda dictarse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.-Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angustia, representada por la Procuradora Sra. Martí Sáez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000, con fecha 7 de junio de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.