Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 169/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 321/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la ciudad de Almería a 21 de mayo de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 169/19, los autos de Juicio Ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 1005/16, entre partes, de una como demandada apelante la mercantil ORANGE ESPAGNE, SAU, representada por la Procuradora Dª. Susana Patricia Ballesteros Ferrón y dirigida por la Letrada Dª. Elena Ollero Rosety y, de otra, como demandante apelado D. Rafael, representado por la Procuradora Dª. Carmen Rueda Rubio y dirigido por el Letrado D. Martín de los Reyes Martínez Lirola. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16 de abril de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que ESTIMO en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rueda Rubio en nombre y representación de DON Rafael, frente a ORANGE ESPAÑA SAU, condeno a la citada demandada a abonar al actor la suma de NUEVE MIL EUROS (9.000€) intereses legales, sin pronunciamiento en costas.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 21 de mayo de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, en igual sentido el Ministerio Público.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis, D. Rafael articula una acción personal de protección del honor, intimidad y la propia imagen al amparo de la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, intimidad y la propia imagen, contra Jazz Telecom SAU (hoy Orange Espagne, SAU), debido a la introducción y mantenimiento de forma indebida de los datos personales del mismo en el fichero Badexcug de Incumplimientos de Obligaciones Dinerarias (fichero de morosos). La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 9.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados. Frente a ella se alza la demandada alegando como motivos del recurso, básicamente, error en la valoración de la prueba y, en todo caso, la cuantía de la indemnización otorgada por daño moral y patrimonial la considera injustificada y desproporcionada, por cuanto el actor no ha establecido criterios objetivos para la cuantificación. Por otra parte, tanto el Ministerio Fiscal, como la parte apelada se han opuesto, respectivamente, al recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Establece la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familia y Propia Imagen, en su art. 1 que: ' El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el art. 18 de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica'; el art. 2: 'La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia'. Según el art. 7: Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el art. 2 de esta ley :...7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación'. Por ultimo el art. 9.3, dispone: 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.'.

La STS de 6-3-2014, tiene dicho que: ' Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, RC n.º 2221/2002 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH. Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador'. Concluyendo, para que tal vulneración se produzca es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-. Nótese, que la recurrente no discute si ha existido intromisión o no, acepta que esta se ha producido, lo que se cuestiona por la demandada es la determinación de la indemnización, bien dejándola sin efecto por no acreditar daño alguno o en su caso que sea rebajada por considerar desproporcionada la cantidad fijada en la sentencia. Por lo tanto, en este punto la prueba practicada, correctamente valorada por la sentencia de instancia, acredita que la conducta de Orange Espagne, SAU infringió el derecho al honor del actor.

TERCERO.-Sentado lo anterior, la Sala entiende que se debe corregir en parte la resolución, rebajando cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia de instancia en la cantidad de 9.000 euros por las razones que se expondrán. El alta en el registro Badexcug fue desde el 30 de abril de 2015 hasta el 18 de agosto del mismo año, es decir 3 meses y 18 días. En el historial de consultas solo constan tres entidades Bankia, Cofidis y Telefónica Móviles, en el periodo en el que estuvo indebidamente incluido el Sr. Rafael, de estas la sentencia excluye las sospechosas reiteraciones de consulta. Solo se acredita la denegación de una operación de crédito por parte de Bankia.

Pues bien, sobre los criterios de valoración del daño moral en supuestos contra el derecho al honor por inclusión en ficheros morosos, resulta ilustrativa la STS de 26-4-2017, que dispone: ' Para el cálculo de la indemnización acudió a los criterios de esta sala fijados en la sentencia de 18 de febrero de 2015 , confirmados por la sentencia de 12 de mayo de 2015 , en los que se atiende a la difusión, la incerteza de la deuda, sin que sea causa de exclusión de los perjuicios morales padecidos el que la deuda sea de pequeña cuantía, y naturaleza de las empresas que han consultado tales ficheros. A ello se añade también la permanencia en el tiempo de la inclusión de los datos en el registro.', para continuar: ' Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio' 3.- También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.', otros aspectos que deben ser considerados son: 'Descendiendo al supuesto enjuiciado sobre la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.'. Para terminar la mentada resolución de nuestro Alto Tribunal, en relación a la cuantía de la supuesta deuda que determino la inclusión en el fichero, destaca: 'La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha realizado, quienes consultan el registro pueden suponer legítimamente que el acreedor ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de los datos, y no lo contrario, que es lo que hace la Audiencia, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias. Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos. Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.'.

De conformidad con la referida doctrina y criterio jurisprudencial, analizado a tenor de los hechos y circunstancias concurrentes en este caso, entendemos que la cuantía indemnizatoria fijada en la instancia en la cantidad de 9.000 euros resulta desproporcionada. Como señala el referido artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 el perjuicio indemnizable comprende el daño moral y el daño patrimonial. En relación con la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo, es decir con respecto a la consideración de las demás personas, entendemos que la divulgación ha sido escasa, solo consideramos tres consultas al fichero y no las 20 que reclama el actor. Cabe añadir finalmente en relación con el posible daño patrimonial producido, la única operación de crédito afectada por su inclusión seria la de Bankia, deberemos valorar también al tiempo, breve, que estuvo incorporado al fichero, tres meses y medio, y el numero de consultas mas la solución dada a supuestos análogos por la Jurisprudencia. En atención a todo lo expuesto entendemos, que la cuestionada cuantía indemnizatoria debe moderarse, fijándola ahora en la cantidad de 4.000 euros por resultar más ponderada y proporcionada a ese daño moral experimentado por el actor. Procede la acogida parcial del presente motivo de apelación

CUARTO.-Por cuanto se ha argumentado se estima en parte el recurso, por lo que no cabe hacer expresa imposición de las costas en esta alzada ( art. 398 de la LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNPARCIALdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2018, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTEen el sentido de fijar la indemnización procedente en 4.000 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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