Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1694/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1403842C20170000189
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1694/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 94/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE LUCENA
S E N T E N C I A Nº 321/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 24 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 94/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena , a instancia de D. Daniel y D.ª Macarena , representados
por el Procurador SR. OTERO LÓPEZ y asistidos del Letrado SR. PÉREZ PÉREZ, contra CAJASUR BANCO,
S.A.U., representada por el Procurador SR. ORTÍ BAQUERIZO y asistida del Letrado LUQUE PORTERO,
habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Daniel y D.ª Macarena y designado ponente D. VÍCTOR
MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: En la sentencia de 24 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 94/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena , cuya parte dispositiva establece: ' QUE DESESTIMO la demanda presentada por D. Daniel y D.ª Macarena y, en consecuencia, ABSUELVO A CAJASUR BANCO S.A.U. de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Se impone el pago de las costas de este procedimiento a la parte actora. '

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Daniel y D.ª Macarena en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 5 de abril de 2019.

Fundamentos

se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 24 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 94/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena . Dicha resolución desestimó la demanda, que interesaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en dos contratos de préstamo hipotecario, al entender que los actores no ostentaban la condición de consumidores. El recurrente aduce en el recurso: a) error en la valoración de la prueba, b) vulneración de la doctrina acerca de la consideración de consumidor del prestatario en los contratos con finalidad mixta y c) vulneración de la ley de la condiciones generales de contratación.



SEGUNDO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Se adelanta que la valoración que efectúa este Tribunal es coincidente con la de la Sra. Juez de Instancia, sin que de lo alegado en el recurso se advierta error alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida. Al respecto conviene recordar que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.

A la hora de analizar la prueba, debemos distinguir los dos contratos de préstamos.

El primero se concertó el 5-11-2008 por un importe de 74.000 euros. De esa cantidad, la sentencia de instancia considera que 44.000 euros se aplicaron a cancelar una hipoteca anterior que gravaba la vivienda familiar y el resto 30.000 euros a la apertura de un negocio de panadería y asador. La sentencia atribuye especial valor probatorio al expediente abierto en la entidad bancaria para la concesión del préstamo, en el que consta el siguiente informe del empleado: 'con esta operación se cancelan las dos hipotecas vigentes con un saldo de 44.000€ y se formalizará una única hipoteca de 74.000€. El incremento del riesgo es destinado a la apertura de un negocio de panadería y asador que gestionarán ellos mismos en una nueva zona de expansión en esta plaza donde se augura éxito comercial. Adjuntamos facturas proformas de la inversión a realizar que superan los 40.000 euros'. Los actores cuestionan la eficacia probatoria de dicho documento, al que tachan de unilateral. Ello es cierto, pero esa unilateralidad no le priva de valor probatorio. Carece de sentido pensar que se trata de un documento alterado en cuanto a la fecha y constituido ad hoc para presentarlo como prueba a este proceso, máxime cuando existe elementos de corroboración periférica que justifican su autenticidad.

En el expediente constan unos presupuestos y facturas proforma relativos a una obra en un local y a material de hostelería. Tales documentos están a nombre de los actores, por lo que necesariamente tuvieron que ser aportados por aquéllos, lo que permite mantener la autenticidad del documento y admitir como cierto su contenido. Mas absurdo, aun, es pensar que en el año 2008 se pensara preconstituir prueba para un proceso ulterior, en virtud de una doctrina jurisprudencial que ni se intuía por entonces. Frente a ello, los actores aportan una documental que acredita la realización de obras en su vivienda, con la correspondiente testifical. Esta prueba aportada por la parte demandante únicamente justifica la realización de obras en su vivienda, pero no el origen del dinero con el que ha hecho frente a ellas. Por eso, debe darse la razón a la Juzgadora de instancia, dando también por buenas las manifestaciones de los actores al empleado de la entidad bancaria para la concesión del préstamo.

El segundo préstamo se concertó el 7-7-2009 por un importe de 15.000 euros. En este caso, la sentencia considera que se destinó a pagar deudas relacionadas con el negocio. También otorga un especial valor probatorio al expediente interno del banco para su concesión, y más concretamente al informe del empleado del banco, en el que se indica como destino 'pagar deudas a acreedores, relacionadas con la apertura del negocio y de próximos vencimientos'. Para valorar este documento, nos remitimos a lo señalado en el párrafo anterior. Al igual que ocurría en el otro préstamo, la documentación unida al expediente apoya la veracidad de su contenido, pues se aporta una copia del libro registro de facturas emitidas, del balance de situación del activo y del pasivo, así como una relación de deudas pendientes firmada por el actor, que no ha impugnado la autenticidad de su firma. La parte actora insiste en que concertó un préstamo con otra entidad bancaria (Caixa Cataluña) en la misma época (1-7-2009) por un importe de 13.000 euros, siendo éste el préstamo cuyo importe destino a la adecuación del local. Para justificar este extremo, los actores adjuntan una factura de la obra por importe de 12.136#26 euros. Sin embargo, dicha factura está fechada el 16-10-2008, indicándose en ella que el trabajo está cobrado, por lo que resulta materialmente imposible que el préstamo otorgado el 1-7-2009 sirviese para el pago de la misma. Por tanto, también debe darse por probado el destino que se indica en la sentencia apelada respecto del segundo préstamo con la demandada.



TERCERO: CONDICIÓN DE CONSUMIDOR EN CONTRATOS CON FINALIDAD MIXTA.

Respecto de la segunda operación, no hay duda que los actores no son consumidores.

En cuanto a la primera, se trata de un contrato con finalidad mixta. En estos casos, hay que atender al objeto predominante de la operación. Así lo indica la STS de 5 de abril de 2017 (ROJ: STS 1385/2017 ), que señala que 'para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba' .

El mismo criterio ha sido seguido por esta Sala en distintas sentencias, como la de 26 de septiembre de 2018 ( ROJ: SAP CO 1169/2018 ) o 17 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1160/2018 ).

En este supuesto, los actores deben ser considerados como consumidores, ya que el objeto empresarial no predomina en el contexto general del contrato. De un montante global de 74.000 euros del préstamo, solo 30.000 se aplicaron para el negocio de los actores, suma que es muy inferior al 50 %.



CUARTO: CONTROL DE TRANSPARENCIA RESPECTO DEL
PRIMERO DE LOS PRÉSTAMOS.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis del contrato. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª y 3ª bis, que tienen 4 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Según la STS de 9 de marzo 2017 , los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la sentencia señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba' . Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

Es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC , ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probara ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si CAJASUR es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La prueba practicada a tal fin por la entidad bancaria resulta insuficiente.

A tal fin, en el acto del juicio declaró como testigo director de la sucursal en la que se gestionó el préstamo. El testigo fue muy escueto en cuanto a la información, no recordando la que suministró y, en particular, si hizo o no simulaciones.

Para valorar su testimonio, deben hacerse las siguientes consideraciones: 1.- Su vinculación laboral con la demandada genera dudas sobre la objetividad e imparcialidad de su testimonio.

2.- Sus manifestaciones fueron genéricas y poco precisas, lo que puede explicarse en función de la fecha en la que se celebró el contrato (año 2008) y de la variedad de actuaciones de este tipo a las que tuvo que atender la testigo. Ello puede justificar al testigo, pero tal explicación no excluye el hecho sobre el que recae: la falta de precisión de la testigo. En consecuencia, no cabe reproche a la testigo, pero sí a la entidad bancaria, reproche consistente en que no articulara medios más objetivos y duraderos para acreditar el cumplimiento efectivo de su deber de información.

Para valorar esta testifical debe traerse a colación la SAP Córdoba (Secc. 1ª) de 26 de octubre de 2015 (ROJ: SAP CO 883/2015 ), ya citada, que afirma que ' la valoración que la sentencia apelada hace de los testimonios ofrecidos por la entidad demandada para ilustrar sobre el cumplimiento del deber precontractual de haber adecuadamente informado a la cliente demandante, se muestra razonable y razonada; y no puede ser dejada linealmente sin efecto por la voluntarista sobrevaloración, que de dichas pruebas personales se hace en el recurso. No cabe duda de que los empleados del banco alguna información debieron de suministrar a los representantes legales de la actora, pero de lo que tampoco cabe duda es de que dichos testimonios no acreditan, en modo alguno, el íntegro cumplimiento del deber de información en los términos antes indicados; y en dicha tesitura mal pueden omitirse las reglas de la carga de la prueba en sentido material que se condensan en el núm. 1 del art. 217 de Lec ., y no se olvide que dichas reglas juegan en contra de la entidad financiera en cuanto que, tal y como antes quedó indicado merced al juego de la carga formal probatoria ex art. 217.3 de Lec . y al principio de facilidad y disponibilidad probatoria ex núm. 7 del citado precepto, era la entidad financiera demandada la que debía probar dicho extremo en cuanto presupuesto de la pretensión de exoneración que aquí sostiene. Y es, en suma, tal y como indicó la S.A.P. de Córdoba de 22 de Mayo de 2015 , que a tales efectos no basta con la afirmación de los empleados del banco de que se ofreció la información adecuada, cuando no consta que ni siquiera se analizara correctamente el perfil del cliente y la idoneidad de la operación, ni se le advirtiera de forma comprensible de los posibles riesgos de la operación, así como de los distintos escenarios posibles en función de hipotéticas fluctuaciones de los tipos de interés, aunque fuera de forma estimativa y ejemplificativa; máxime cuando cualquier contrato swap se base en una estimación sobre las posibles fluctuaciones del interés.

No habiéndose superado el control de transparencia, debe declararse la nulidad de la cláusula suelo, con la consecuencias inherentes, esto es, la restitución de las cantidades indebidamente percibidas.



QUINTO: CONTROL DE INCORPORACIÓN RESPECTO DEL

SEGUNDO DE LOS PRÉSTAMOS.

Como hemos indicado, respecto del préstamo de 7-7-2009, los actores no ostentan la condición de consumidores. Partiendo de este dato, la presente resolución únicamente debe entrar en el análisis del control de incorporación, ya que el de transparencia está limitado a los consumidores, no habiéndose invocado en la demanda el abuso de posición de dominio en los términos indicados por el TS en la sentencia de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016 ).

Examinada la escritura, la estipulación cuestionada supera el control de incorporación. La cláusula suelo se pacta en la estipulación 3º de la escritura, relativa a los intereses ordinarios, dentro del apartado referente a 'intereses ordinarios', estando el título del apartado en mayúscula. El tenor literal de la misma es claro y comprensible gramaticalmente para un profesional o empresario, al indicar: 'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) nominal anual.' En consecuencia, se confirma sentencia apelada en este punto.



SEXTO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse estimado parcialmente la demanda, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme al art. 394.2 LEC .

SÉPTIMO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Daniel y D.ª Macarena contra la sentencia de 24 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 94/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lucena , 1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, declarando la nulidad del siguiente apartado de la estipulación 3ª de la escritura de préstamo hipotecario de 5 de noviembre de 2008 (documento nº 1 de la demanda), que dispone: 'sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) nominal anual', y condenando a la demandada a pagar a los actores el importe de la diferencia entre la cantidad abonada por estos últimos desde el inicio de la relación contractual entre las partes como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y la que hubiera tenido que abonar sin la aplicación de la citada estipulación, junto con el interés legal desde la fecha de cada uno de los pagos realizados en su día por la parte demandante. Cada parte pagará las costas causadas por ella y las comunes por mitad respecto de la instancia. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.