Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 132/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 132/19 - AUTOS Nº 1413/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN MEDIDAS PROTECCIÓN DE MENORES
PONENTE SRA.Dª. MARÍA DOLORES SEGURA MONTÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.321/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ Dª Mª
DOLORES SEGURA MONTÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a de veintiocho de junio dos mil diecinueve .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº132/19 - los autos de Oposición Medidas de Protección de Menores nº
1413/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña María
Cristina . contra la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, siendo interviniente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda instada por doña María Cristina .

representada por la Procuradora de los Tribunales doña Encarnación García Guerrero, frente la propuesta de adopción presentada por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, de la Junta de Andalucía, de fecha 10 de mayo de 2017, en relación al menor Millán .. , estando representada y defendida la entidad pública, por el Letrado de la Junta de Andalucía, haciéndose constar que no es necesario el asentimiento de la progenitora para la adopción de su hijo. Y todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, se dictó sentencia el 13 de Diciembre de 2018, en el ámbito del procedimiento de oposición a la adopción con número 1413/2018. El Juzgador concluía señalando que, no se considera necesario el asentimiento de la actora para la adopción, siendo aún más patente al no haberse opuesto a la declaración de desamparo del menor y su ratificación, habiendo transcurrido más de dos años desde la misma y ello al amparo de lo establecido en los artículos 172.2 Cc en relación con el 177.2 del mismo cuerpo legal. Por lo que desestima la demanda formulada contra la propuesta de adopción presentada en fecha 10 de Mayo de 2017, al no ser necesario su asentimiento, sin condena en costas.

Frente a la resolución de la instancia se alza la representación procesal de Doña María Cristina ., fijando como motivos los siguientes: la indefensión causada a su patrocinada al haberse notificado las resoluciones administrativas por las que se declaraba la situación de desamparo por medio de los boletines oficiales, lo que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva, al no haber desplegado el juzgado los medios a su alcance para su localización y notificación. Mantiene la necesidad de asentimiento por parte de la recurrente al no estar incursa en causa de privación de la patria potestad y a haberse acreditado cambio de circunstancias que permiten la reintegración del menor al entorno familiar de la madre biológica, ya que aunque la recurrente esté cumpliendo condena goza de los mismos derechos fundamentales que cualquier ciudadano al amparo de lo establecido en el artículo 25.2 de la CE. Además se considera adecuado la restitución al seno de la familia biológica al interés del menor; por lo que interesa que, con estimación del recurso, se revoque la resolución de la instancia y se dicte otra por la que se acuerde la necesidad del asentimiento para la adopción del menor.

A la estimación del recurso se opone la Consejería de Igualdad, salud y políticas sociales de la Junta de Andalucía, e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Es preciso tomar en consideración que la resolución de desamparo de los menores tuvo lugar en fecha 11 de Mayo de 2015, ratificándose en 16 de marzo de 2016, sin que la actora se haya opuesto, habiendo transcurrido el plazo máximo de dos años fijado por la ley.



SEGUNDO.- Se opone, la recurrente, a la resolución administrativa por la que se fija propuesta de adopción de los menores. Debemos tener en cuenta, para la resolución del recurso que no se impugnaron en tiempo y forma las resoluciones de desamparo (de 11 de Mayo de 2015, ratificándose en 16 de marzo de 2016), sin perjuicio de que pueda oponerse a las resoluciones de adopción, y de reclamar la devolución del menor a sus padres biológicos.

Efectivamente, se impugna la resolución administrativa que propone la adopción, y la resolución judicial por la que se declara que no es necesario su asentimiento.

En cualquier caso, en relación con la resolución administrativa de desamparo, es preciso hacer constar que la misma fue realizada por la entidad pública en fecha de 11 de Mayo de 2015, ratificándose en 16 de marzo de 2016, como consta en autos, siendo notificada a la demandante mediante edictos, sin que podamos obviar que tuvo conocimiento expreso de su existencia en Mayo de 2015, ya que acudió junto con el padre del menor a los servicios sociales subscribiendo un convenio de guarda administrativa, por lo que no puede entenderse producida la indefensión alegada al no haberse notificado personalmente.

Tal como ha sido determinado por copiosa doctrina, podemos señalar entre otras Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional a través de su disposición final 1 ª, 3 ha llevado a cabo una reforma del art. 172 CC , en virtud de la cual se modifican los apartados 3 y 6 artículo 172.3 EDL 1889/1 artículo 172.6 EDL 1889/1 y se añaden dos nuevos apartados 7 y 8, al mismo artículo 172.7 EDL 1889/1 y artículo 172.8 EDL 1889/1. Igualmente, la disposición final 2 ª, 4 de dicha Ley ha dado nueva redacción al contenido del art. 780,1 LEC . El denominador común de tales modificaciones, está constituido por la introducción de dos importantes reformas en el proceso para impugnar ante el orden jurisdiccional civil las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio.

Con el propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas, ya que es contrario a uno de los principios que informa nuestro ordenamiento jurídico que no es otro que la seguridad jurídica, en materia de protección y favorecer y facilitar los procesos de adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible, la Ley 54/2007, a través de la reforma de los arts. 172 CC del artículo 780 y del 781 LEC artículo 780 EDL 2000/1977463 artículo 781 EDL 2000/1977463 , ha reformado el sistema de impugnación, ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, sobre la base de diferenciar varios tipos de acciones de impugnación y establecer distintos plazos para su ejercicio, materializando de este modo la exigencia, impuesta por razones evidentes de seguridad jurídica aludidas, de someter el ejercicio de las diversas acciones de impugnación a plazos preclusivos y racionalizando el uso del recurso ante la jurisdicción por parte de los afectados. Y así caben distinguir: a) Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Dentro de ellas cabe subdistinguir la acción de oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( arts. 780,1 párrafo segundo LEC y del artículo 172,6 CC ) y la acción de oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( art. 780,1 párrafo segundo, inciso final LEC y del art. 172,3 párrafo segundo CC ).

b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que tiene por objeto solicitar la revocación de la declaración de desamparo y extinción de la tutela legal, el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada 'ex' art. 172,1 párrafo tercero CC ) y la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores. El plazo para el ejercicio de esta acción ( art. 172,7 CC ), es el de caducidad -no prescripción- de 2 años. La distinción entre ambos tipos de acciones de impugnación ha sido reflejada por el legislador en el inciso inicial del art. 172,7 párrafo tercero CC al decir: 'Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor' . El derecho de solicitud hay que entenderlo referido al cese de la suspensión aludida en el mismo art. 172,1 párrafo primero y la oposición, en una interpretación lógica y sistemática con las demás disposiciones del artículo 172 CC , al recurso contra las resoluciones administrativas en materia de protección.

De manera que ejercitando la acción para la recuperación de la custodia del menor, puesto que lo que se reclama es la devolución de los menores a su madre biológica, y estando la demanda interpuesta el 17 de Septiembre de 2018, y siendo la resolución administrativa de desamparo de fecha 11 de Mayo de 2015, ratificándose en 16 de marzo de 2016, es evidente que al tiempo de interponer la demanda, había transcurrido sobradamente el plazo de caducidad de dos años para el ejercicio de la acción de recuperación aludida, desde la notificación de la resolución que declara el desamparo, pretendiendo su revocación y la reintegración del menor a la guarda de la madre biológica.

De la lectura tanto del escrito inicial originador de este proceso como de la ulterior demanda, resulta claro que la madre biológica se opone a la adopción del menor y mantiene la necesidad de contar con su asentimiento.

Expresamente lo que pretende la parte recurrente, sin mayor concreción legal para oponerse a la resolución más allá de principios generales, es la conveniencia de que el hijo estén con su familia biológica, pretendiendo que mientras se encuentre en prisión sea la abuela materna la que se encargue del menor.

Tal pretensión no ataca directamente la resolución que se dice impugnar para evitar la caducidad, sino que lo que pretende desconocer es la firmeza de las resoluciones que declararon la situación de desamparo y el inicio de trámites hacia la adopción. La resolución que formalmente se impugna no es más que accesoria e instrumental de la anteriores de desamparo y, por lo tanto, parte de un estado de cosas que no puede ser modificado por esta vía. La declaración de desamparo y las medidas iniciadas para solventar la situación de los menores, pasados ya años desde su declaración de desamparo no pueden pretender cuestionarse ahora mediante la formal impugnación de una resolución que no es más que una ejecución o desarrollo de aquellas, por lo que debe estimarse caducada la acción para cuestionar tales decisiones.

En cualquier caso, en el enjuiciamiento de las cuestiones aquí planteadas, se debe examinar y valorar no solo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración de acogimiento familiar provisional y finalidad preadoptiva, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de aprobación por la Autoridad Administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si la madre se encuentra ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia del hijo en su día declarado en situación legal de desamparo.

No obstante, no basta para revocar tales Resoluciones dejando sin efecto tales acuerdos en ellas contenidos, como dice la STS de 31 de julio de 2009, con que pueda haberse constatado 'una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico', ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica, El Tribunal Supremo, señala: ' El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STC 298/1993, de 18 de octubre .

Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos.

En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. No podemos obviar que la madre se encuentra en prisión cumpliendo condena y que al menos hasta el año 2021 no podrá gozar de beneficios penitenciarios, por lo que no se encuentra en una situación idónea para el cumplimento de los deberes inherentes a la patria potestad.

Por lo que, solo por dicho motivo, el recurso de Apelación interpuesto debe ser desestimado.



TERCERO.- Dado la desestimación del recurso procede imponer las costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Pilar . frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en autos de oposición medidas en protección menores 1413/2018, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Con expresa condena en costas a la recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 321/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA