Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 239/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0172819
Recurso de Apelación 239/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1.044/2016
APELANTE: D. Jesús
PROCURADOR: D. DIEGO RUA SOBRINO
APELADO: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR: Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
SENTENCIA Nº 321
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, diez de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento
Ordinario 1.044/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una,
como demandante-apelante, D. Jesús , representado por el Procurador D. DIEGO RÚA SOBRINO y defendido
por Letrado, y de otra, como demandada-apelada, BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora
Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de noviembre de 2018.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena y dirigido por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y POPULAR BANCA PRIVADA, (PBP), representadas por el Procurador doña María José Bueno Ramírez y asistidas del Letrado don Jorge Capell Navarro, debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a acoger las pretensiones formuladas por el actor, ABSOLVIENDO a la parte demandada de las mismas, y todo ello con expresa imposición al demandante de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 8 del corriente.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por la representación procesal de D. Jesús demanda por la que pretende la nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, subsidiariamente, las acciones de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados y enriquecimiento injusto por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad del Contrato Financiero a Plazo, subyacente a las acciones de Banco Santander, S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y Banco Popular Español, S.A., suscrito el 18 de febrero de 2008 con Popular Banca Privada, así como de los contratos formalizados en las Pólizas de Crédito ese mismo día y del Préstamo de 29 de abril de 2013; fue desestimada por la sentencia de instancia al no apreciar el incumplimiento de esos deberes.



SEGUNDO.- Frente a esa sentencia se alza la representación del demandante interponiendo recurso de apelación que articula en torno a los siguientes motivos: 1º) El demandante carece de conocimientos financieros. Tiene estudios primeros y ha trabajado la mayor parte de su vida como pescador, hasta que decide montar su propio bar en el O Grove, donde trabajó como camarero y vendiendo vino de su cosecha, por lo que es un cliente minorista al que le correspondía el máximo nivel de protección y en ningún caso, podría considerarse un inversor experto.

2º) La errónea valoración de la prueba de la que se desprende que la iniciativa de la contratación parte de la entidad demandada, tratándose de un producto elaborado por la entidad que lo comercializó de forma generalizada y lo recomendó al demandante.

3º) El CFA es un producto complejo y de riesgo que puede llegar a producir la pérdida total de la inversión, por lo que no es adecuado para inversores no expertos que gocen de una amplia experiencia y conocimientos en materia de inversión.

4º) Corresponde a la entidad financiera demandada probar que ha cumplido con sus obligaciones de información, diligencia, transparencia y lealtad, lo que no ha conseguido.

5º) Incumpliendo la demandada sus deberes de información, transparencia, diligencia y lealtad conforme a los documentos obrantes en autos y testificales practicadas.

6º) Deficiente información proporcionada al demandante en la comercialización del CFA que vició su consentimiento.

7º) La situación económica y financiera del Grupo Popular que culminó con su liquidación y adjudicación por un euro como es público y notorio.

8º) Los efectos de la nulidad deben propagarse a los contratos coligados o funcionalmente vinculados a tenor del artículo 1303 del Código Civil.

9º) Procediendo subsidiariamente la acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil como prestadora de un servicio de asesoramiento por la demandada.

10º) Existencia de dudas de hecho y de derecho que hacen inviable la imposición de las costas de instancia.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante, interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia, después de exponer la jurisprudencia vigente sobre el error vicio y los deberes de la entidad demandada, concluye, tras valorar la prueba practicada, que no pueden prosperar ninguna de las acciones ejercitadas al haberse acreditado que la entidad demandada informó al su cliente de forma adecuada sobre la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, quién comprendió y aceptó el funcionamiento del producto y sus riesgos asociados; y respecto de las dos pólizas de crédito y préstamo suscritas tampoco pueden prosperar tanto si se entienden como productos vinculados por los motivos expuestos, ni si se consideran como contratos distintos e independientes al constar probado que su suscripción no era obligatoria ni constituía un requisito necesario para la suscripción del CFA, por lo que, siendo tal contratación una decisión voluntaria del actor, al no constar que, en dichos productos, existiera ningún consentimiento prestado de forma viciada o nula.



TERCERO.- Procede recordar a la vista de las alegaciones de la parte apelada y los motivos que estructuran el recurso de apelación que éste, tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2016 y las que en ella se citan, aun cuando, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, el juicio de segunda instancia es pleno, en el sentido de que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial, dicho juicio debe realizarse con base en los materiales recogidos en la primera Instancia. Ello, sin perjuicio de que, con carácter limitado, puede completarse el material probatorio con ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la instancia precedente. Por lo tanto, con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, como tampoco cabe formular pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, debiéndose incluir bajo esta rúbrica no solo las que resulten totalmente independientes de las deducidas ante el juez a quo, sino también las que supongan cualquier modo de alteración o complementación de las mismas (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007 y 30 de octubre de 2008 ). Todo ello no es más que desarrollo del principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en la actualidad en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Realizada esa concreción hemos de abordar los transcritos motivos del recurso de apelación, con exclusión de la reseñada con el ordinal 7º) al introducirse de forma novedosa y, por tanto, extemporánea e indebidamente en esta alzada, tal y como se advierte de contrario. Motivos que se podrían aglutinar en uno sólo bajo la rúbrica de la indebida valoración de la prueba, esencialmente sobre los deberes impuestos a la entidad demandada en el aspecto informativo al tiempo de la contratación, como también ésta advirtió en su escrito de oposición al recurso que se analiza.

Motivos en los que se advierte el intento de la parte apelante de imponer su valoración de la prueba frente a la objetiva y desinteresada realizada en la instancia, omitiendo aquellos extremos que por ésta fueron tenidos en cuenta para desestimar la demanda.

Partiendo de los criterios jurisprudenciales transcritos en la sentencia apelada y cuya cita, por tanto, resulta innecesaria; así como de la calificación del demandante como cliente minorista, incluso aceptando que la entidad demandada recomendara y, por tanto, asesorara en la compra del producto complejo y de riesgo finalmente adquirido, no podemos obviar que esa entidad facilitó con la antelación suficiente, una semana antes de su firma, el documento número 5 de los del escrito de contestación a la demanda, denominado precontrato, en el que constan de forma minuciosa, precisa y detallada las características y riesgos del producto derivados esencialmente de su vinculación a tres acciones subyacentes. Advirtiendo expresamente de éstos y del precio de conversión en acciones en el peor de los escenarios posibles.

Documento que además fue explicado por los empleados de la demandada, tal y como éstos confirmaron en el curso de sus interrogatorios. Reconociendo que fue el propio demandante quién optó, entre los diferentes productos que le fueron ofrecidos, por el finalmente contratado, posiblemente por el atractivo bono o cupón inicial. Producto demandado y acorde con las respuestas que el propio demandante consignó en el test de conveniencia en el que reconoció que su experiencia inversora era superior a los cinco años, teniendo en esa fecha en su cartera fondos de inversión, acciones o renta fija, realizando inversiones financieras de elevado importe y con mucha frecuencia conforme a diferentes fuentes informativas, teniendo unos ingresos brutos anuales inferiores a los 50.000 euros, siendo la actual composición de su cartera de inversión una combinación de activos (RV, Fondos, bonos, inmuebles y activos líquidos) y el objetivo de la inversión a un horizonte superior a los tres años. Reconociendo que su perfil de inversor es arriesgado y su finalidad de cobertura. Asumiendo un riesgo moderado en el crecimiento medio del capital, sin que su reacción ante noticias negativas fuera la de vender sabiendo que a largo plazo podría ganar más.

Por ello, no se aprecia que el consentimiento prestado por el demandante estuviera viciado al conocer las características y riesgos del producto; como tampoco consta acreditado que la demandada incumpliera las obligaciones por ella asumidas.



CUARTO.- Sobre la improcedencia de la imposición de las costas en la instancia, señalar que en materia de costas rige esencialmente el principio del vencimiento objetivo al establecer el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Siendo conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado 'aprecie, y así lo razone' dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser 'serias', a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

Conforme a los anteriores criterios jurisprudenciales, el recurso ha de ser desestimado al radicar la controversia esencialmente sobre el cumplimiento de la demandada de sus obligaciones en la contratación del producto. Acreditado en el curso del proceso.



QUINTO .- Procediendo, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Madrid en los autos civiles número 1044/2016 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0239-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.