Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 903/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela 100, planta 9, 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 903/2018
- Materia : Cooperativas, calificación de la baja de socios, restitución de aportaciones.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 799/2015
- Parte Apelante : SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MADRID SKY 2010
Procuradora: Dña. María Yolanda Ortiz Alfonso
Letrado: D. Víctor de Pablo Montes
- Parte Apelada : Dª Araceli
Procuradora: Dña. Elena Muñoz González
Letrada: Dña. Pilar Zamorano Moreno
SENTENCIA Nº 321/2019
Ilmos. Srs. Magistrados :
D. Gregorio Plaza González
D. José Manuel De Vicente Bobadilla
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 21 de junio de 2019.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, tribunal
integrado por los Ilmos. Srs. magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número
de rollo 903/2018, los autos 799/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid, en
materia de Cooperativas, calificación de la baja de socios y restitución de aportaciones, y en cuyo trámite las
partes han actuado representadas y asistidas de los profesionales identificados en el encabezamiento de la
presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Araceli representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz contra la entidad 'Sociedad Cooperativa Madrid Sky 2010', debo condenar y condeno a ésta última al pago a la actora de la cantidad de 13.910 euros, más el interés legales y moratorios Todo ello con imposición de costas a la demandada'.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA MADRID SKY 2010 y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por la parte demandante DÑA. Araceli , elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 20 de junio de 2019.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por Araceli , como parte actora, contra MADRID SKY 2010 SCOOPMAD, parte demandada, en la que se deducía acción de reembolso de cantidades derivadas de la baja como socio cooperativista, de acuerdo con la calificación de baja voluntaria y justificada. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo siguientes: (i).- Se estima íntegramente la demanda de Araceli , y se condena a MADRID SKY 2010 SCOOPMAD al pago de 13.910€ a favor de la parte actora, con sus intereses.

(ii).- Se impone el pago de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

(2).- Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en las conclusiones y fundamentos siguientes: (i).- Araceli se había incorporado de pleno derecho como socia cooperativista de MADRID SKY 2010 SCOOPMAD, en diciembre de 2010, tras el pago de una primera suma en concepto de reserva de vivienda.

(ii).- Una vez tal socia comunicó su baja voluntaria, en marzo de 2011, basada en la variación del precio de adquisición de la vivienda por mejoras introducidas en la edificación, no consta en modo alguno que por MADRID SKY 2010 SCOOPMAD se procediera a la calificación de la baja en modo alguno.

(iii).- Por ello, la baja debe entenderse como voluntaria y justificada, sin que quepa hacer deducciones de ningún tipo por penalizaciones que corresponderían a la calificación de injustificada.

(iv).- Ello genera el deber de reembolso de las sumas correspondientes en el plazo legalmente previsto para ello, ya vencido, y sin deducción alguna al no constar pérdidas en el balance, toda vez que no existe acuerdo alguno de aplicación de dicho resultado negativo a los socios.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Apelación . Por MADRID SKY 2010 SCOOPMAD se interpone recurso frente a dicha Sentencia, contra todos sus pronunciamientos, y en el que insta la total revocación de aquella y la desestimación de las pretensiones de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, resumidos a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, en los motivos siguientes: (i).- Incongruencia omisiva.

(ii).- Error en la aplicación del Derecho, sobre el orden de reembolso.

(iii).- Error en la aplicación del Derecho, sobre la calificación de la baja, y las penalizaciones del reintegro.

(iv).- Error en la valoración de los hechos, sobre la devolución de la suma de pre-reserva.

(v).- Error en la aplicación del Derecho, en cuanto a intereses y costas.

(4).- Oposición al recurso . Por Araceli se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la Sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, esa parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su demanda.

Motivo primero: orden de reembolso de aportaciones e incongruencia omisiva.

(5).- Exposición del motivo . Señala en primer término el recurso de MADRID SKY 2010 SCOOPMAD que la Sentencia apelada ha omitido pronunciarse sobre la alegación del cumplimiento de orden de reembolso a cooperativistas dados de baja, cuestión que se había planteado en la contestación a la demanda y se reiteró en el acto de Audiencia Previa, omisión que constituye, señala, un caso de incongruencia omisiva de la resolución judicial.

En cuanto a la alegación sobre el orden de reembolso, indica MADRID SKY 2010 SCOOPMAD que existen otros cooperativistas que cursaron baja antes de Araceli , y que están pendientes de percibir aun la debida restitución de sus aportaciones, lo que constituye una razón básica para la declarar la inexistencia de la deuda reclamada en demanda.

(6).- Valoración del tribunal . En cuanto la incongruencia omisiva alegada, art. 218.1 LEC , es cierto que la contestación de MADRID SKY 2010 SCOOPMAD adujo como defensión de fondo la ahora reproducida, sobre el orden de reembolso de aportaciones, sin que por la Sentencia apelada se analizase en modo alguno dicha cuestión. También cierto que por MADRID SKY 2010 SCOOPMAD se pidió complemento de sentencia, por escrito de fecha de presentación fecha de 5 de octubre de 2017 [f. 190 de los autos], pero ello no fue en relación con esta cuestión, sino con otra distinta, como es la procedencia de la devolución de la suma pagada como pre-reserva, 535€.

Como ya ha señalado esta Sala, entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil) nº 301/2015, de 30 de octubre , FJ 3º , respecto de esta cuestión de la incongruencia omisiva, la STS de 28 de junio de 2010 indica que: ' El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).' Es decir, al denunciar la parte apelante en esta segunda instancia una completa omisión de pronunciamiento que afectaba a una parte de cuestiones integradas en el objeto del proceso, sin haber intentado antes, en la primera instancia, la preceptiva corrección de tal omisión por medio del instituto de complemento de resoluciones, art. 215.2 LEC , y pretender ahora su planteamiento directo ante el tribunal de apelación, realmente lo que la parte persigue es un enjuiciamiento ex novo de la cuestión, per saltum de aquella instancia, respecto de lo que debió tratarse y resolverse en primera instancia, además de no haber agotado la parte todas las oportunidades procesales a su alcance para obtener remedio a la omisión de pronunciamiento.

Ello no solo vacía de contenido el sentido integrador pleno del objeto procesal en la primera instancia, con todos los caracteres de tal momento procesal para alegar y probar, sino que priva a la segunda instancia de su esencial finalidad revisora respecto de lo resuelto en la instancia primera. Por ello, debe rechazarse este motivo procesal del recurso de MADRID SKY 2010 SCOOPMAD.

(7).- En cualquier caso, no podría aceptarse siquiera el planteamiento de fondo que sostiene dicha alegación, la del orden de reembolso a los socios ya dados de baja. Sobre tal extremo, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 674/2018, de 17 de diciembre , FJ 4º , que: ' El motivo no puede prosperar por las siguientes razones: (i) Prescinde por completo de los fundamentos de la sentencia recurrida, que expresamente señala que se produjo el supuesto previsto en el artículo 14.3 de los Estatutos para dar lugar al reembolso. El documento núm. 9 de la demanda acredita que la vivienda sobre la que versaban los derechos y obligaciones de la parte actora ha sido adjudicada a un tercero el 11 de diciembre de 2012.

El recurso no desvirtúa en absoluto dichos argumentos.

(ii) El párrafo segundo del apartado tercero del artículo 14 de los Estatutos no tiene el efecto de establecer ninguna especie de orden de prelación para que sea exigible el pago, lo que afectaría a los derechos del socio que quedarían indefinidamente en suspenso.

Dicho precepto únicamente tiene por objeto señalar que no será de aplicación el plazo de reembolso previsto en el mismo en el caso de que el socio sea sustituido por otro socio o por un tercero y así lo entendió la sentencia recurrida.

El recurso parece referirse al apartado séptimo del artículo 55 de la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid, que comprende un supuesto distinto: 7. En caso de ingreso de nuevos socios los Estatutos podrán prever que las aportaciones al capital social de los nuevos socios deberán preferentemente efectuarse mediante la adquisición de las aportaciones previstas en el artículo 49.1.b) cuyo reembolso hubiese sido solicitado por baja de sus titulares. Esta adquisición se producirá por orden de antigüedad de las solicitudes de reembolso de este tipo de aportaciones y, en caso de solicitudes de igual fecha, la adquisición se distribuirá en proporción al importe de las aportaciones.

Dicho precepto se refiere al modo en que se efectuarán las aportaciones al capital de los nuevos socios - siempre que lo prevean los Estatutos -; a la adquisición de aportaciones previstas en el artículo 49.1.b) de la Ley - es decir, no a aportaciones al capital con derecho a reembolso en caso de baja sino a aportaciones cuyo reembolso en caso de baja pueda ser rehusado incondicionalmente por el Consejo Rector, o por la Asamblea General si así se establece en los Estatutos - y fija un orden de adquisición para los nuevos socios.

Esto no supone en absoluto ningún orden de prelación de pago - entre socios que han causado baja - del reembolso al que tiene derecho el socio. '.

Motivo segundo: calificación de la baja por el Consejo rector y su comunicación al socio .

(8).- Presentación del motivo . Indica MADRID SKY 2010 SCOOPMAD en su recurso que por parte de su Consejo rector se calificó la baja de Araceli como no justificada, ya que se había incumplido por su parte el plazo de preaviso, conforme al art. 13 de los Estatutos sociales, y con ello, el deber de cumplir con sus deberes como socia durante ese periodo de tiempo. Añade el recurso que dicho acuerdo fue comunicado al socio por medio de correo ordinario, forma perfectamente admitida para ello, y que el primer interesado en conocer la calificación, era la propia socia.

(9).- Valoración del tribunal . No consta en modo alguno en los autos ni el documento que soporte el supuesto acuerdo de calificación de la baja de Araceli , por parte del Consejo rector de MADRID SKY 2010 SCOOPMAD, ni mucho menos su comunicación efectiva a esa socia, por lo que dicha circunstancia fáctica queda relegada a una mera alegación de la propia parte demandada. Ello bastaría para rechazar, sin más, el motivo de recurso.

En todo caso, si lo que MADRID SKY 2010 SCOOPMAD pretende sostener es que la baja de Araceli habría de ser considerada por el tribunal como injustificada, por infracción del plazo de preaviso para cursar baja, dada toda omisión en el recurso a la prueba del supuesto hecho alegado, ha de recordarse la necesidad de adoptar un acuerdo por el Consejo rector que se funde expresamente en concretas causas de baja voluntaria calificables como de injustificadas, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 324/2016, de 3 de octubre , FJ 2º que: ' Conforme a lo dispuesto en el artículo 114.5 de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid : 5. Los Estatutos deberán establecer las causas de baja no justificada de un socio, entendiéndose justificadas las causas no previstas . En caso de baja no justificada el Consejo Rector podrá acordar las deducciones que se establezcan estatutariamente y que no podrán ser superiores al veinte por ciento de las cantidades entregadas por el socio en concepto de capital y al cinco por ciento de las cantidades entregadas por el mismo para financiar el pago de las viviendas y locales.

Se parte pues del principio de que toda baja debe calificarse como justificada, salvo las concretas previsiones estatutarias establecidas como causas de no justificación que, como es obvio, no pueden contravenir los principios de la sociedad cooperativa, ni establecer causas que vacíen de contenido dichos principios, dejando en manos del Consejo Rector, no la calificación en sí, función que tiene encomendada, sino la propia determinación de la causa, según su criterio '.

A esta observación sobre el principio de baja voluntaria, inicialmente considerada como justificada, salvo que el acuerdo del Consejo rector de la cooperativa proceda a su consideración como no justificada, pero siempre fundada en una concreta causa prevista legal o estatutariamente para ello, de modo que resulte contrastable por el socio, se añade lo expresado por la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 249/2015, de 25 de septiembre , FJ 3º : ' El artículo 20 de la Ley 4/1999 establece los supuestos legales de baja injustificada, pudiendo prever los estatutos otros supuestos siempre con carácter objetivo. Fuera de estos supuestos, tal y como señala expresamente el artículo 114.5 de la Ley 4/1999 para las cooperativas de vivienda, la baja debe ser considerada como justificada. El mencionado precepto establece que: 'Los Estatutos deberán establecer las causas de baja no justificada de un socio, entendiéndose justificadas las causas no previstas.'.

El hecho de que conforme al artículo 89.5 de la Ley 27/1999, de 16 de julio , de Cooperativa -norma que recordamos es de aplicación supletoria de conformidad con la Disposición Final Cuarta de la ley madrileña-, los estatutos puedan contemplar supuestos de baja justificada no significa que las no previstas como tales sean injustificadas.

El principio es, precisamente, el inverso. Todas las bajas que legal o estatutariamente no estén tipificadas como injustificadas deben calificarse como justificadas y aquellas que estatutariamente se consideren como justificadas, en todo caso, deben tener dicha consideración.

Conforme a lo expuesto, el consejo rector no motivó la razón por la que la baja se calificaba como no justificada, limitándose luego la Asamblea General a ratificar el acuerdo, desconociendo los demandantes la razón o causa que justificaba la calificación efectuada por la cooperativa. (...) Por último, no habiendo expresado el consejo rector la causa por la que calificó las bajas como no justificadas y ello con manifiesta infracción del artículo 17.2 de la Ley General de Cooperativas , no cabe debatir ahora si concurría alguna prevista legal o estatutariamente que permitiera tal calificación '.

En cuanto a la necesidad de comunicación de tal acuerdo, debe partirse de la redacción del art. 17.2 LCOOP, 27/1999, de 16 de julio, que en este punto completa la regulación dada por la LCOOPM, 4/1999, de 30 de marzo, a la regulación de las relaciones entre los socios y la persona jurídica cooperativa, de acuerdo con la función supletoria de aquella, como establece la DF 4ª de LCOOPM.

Tal precepto, tras positivizar el principio de baja voluntaria del socio de la cooperativa, sometido a forma escrita y preaviso, establece en su ap. 2º que ' La calificación y determinación de los efectos de la baja será competencia del Consejo rector, que deberá formalizarla en el plazo de tres meses, excepto que los Estatutos establezcan un plazo distinto, a contar desde la fecha de efectos de la baja, por escrito motivado que habrá de ser comunicado al socio. Transcurrido dicho plazo sin haber resuelto el Consejo rector, el socio podrá considerar su baja como justificada a los efectos de su liquidación y reembolso de aportaciones al capital (...) '.

De acuerdo con el citado art. 17.2 LCOOP pesa sobre el Consejo rector una doble carga. La primera, la de adoptar el acuerdo de calificación de la baja del socio en el plazo legal o estatutariamente determinado.

El segundo de los deberes consiste en comunicar al socio tal acuerdo de calificación. En tal sentido, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 310/2018, de 28 de mayo , FJ 3º , que: ' Por ello la Ley 27/1999, de Cooperativas - artículo 17.2 -, establece un plazo de tres meses, que debe entenderse para la adopción y comunicación al socio del acuerdo - es decir, para la 'formalización' de la calificación respecto al socio, entendida como respuesta al socio - .

Transcurrido tal plazo sin que el Consejo Rector comunique por escrito motivado su decisión la baja debe entenderse justificada, como establece el precepto citado.

La pretendida interpretación que hace el recurso del artículo 17.2 de la Ley de Cooperativas resulta inaceptable, pues avalaría el que baste a la Cooperativa la adopción del acuerdo como 'formalización' de la calificación, sin sometimiento a plazo de notificación, interpretación que afectaría a los derechos del socio pues se mantendría una situación de incertidumbre que podría prolongarse durante años a voluntad de la Cooperativa, como es el caso.

La expresa imposición de un deber de comunicación del acuerdo al socio corrobora que el plazo de 'formalización' de la calificación se refiere tanto a la adopción del acuerdo como a su notificación. Se trata por lo tanto la calificación de un acto recepticio, que solo puede hacerse valer frente al socio cunado se adopta y notifica en el plazo legal. De otro modo la baja debe considerarse en todo caso justificada por ministerio de la ley '.

Y es, por tanto, precisamente la cooperativa la que debe asumir las consecuencias de la falta de cumplimiento de tales deberes. Es decir, si la cooperativa, a través de su Consejo rector, tiene la carga de comunicar al socio el acuerdo de calificación de su baja en el plano sustantivo, ello implica en el plano procesal que la carga de acreditar la debida comunicación al socio corresponde también a la cooperativa demandada, art. 217 LEC , de modo que la falta de prueba sobre dicho extremo, debe ser entendida como un vacío probatorio al respecto de tal hecho, en perjuicio de la parte a la que correspondía dicha prueba.

Como se ha señalado, las meras afirmaciones de parte, aportadas por MADRID SKY 2010 SCOOPMAD, no son suficientes para acreditar tal extremo, negado por Araceli . Por ello, aun en el hipotético caso de que se considerase existente el acuerdo calificador de la baja, estaría ausente la prueba de su comunicación a la socia. Ello impide el descuento de penalizaciones que aparecerían como aparejadas a una hipotética calificación de la baja como injustificada, como pretendía aplicar MADRID SKY 2010 SCOOPMAD.

Motivo tercero: incongruencia omisiva y detracción de la suma entregada como pre-reserva de la cantidad a devolver al socio.

(10).- Exposición del motivo . El recurso de MADRID SKY 2010 SCOOPMAD expone de modo conjunto un motivo procesal y otro sustantivo de apelación. En tal sentido señala que, pese a pedir en su día complemento de sentencia, la resolución de la primera instancia no ha dado respuesta a una cuestión planteada oportunamente en la contestación a la demanda y reiterada en el acto de Audiencia Previa, como era la relativa a la imposibilidad de devolución de la suma pagada por Araceli como pre-reserva de la vivienda.

En cuanto al fondo de la cuestión, indica que el pago por Araceli de la cantidad de 535€, correspondía a contrato específico, de pre-reserva de la vivienda, anterior incluso a la integración de aquella en la cooperativa, y en el cual se preveía que dicha suma quedaría a favor MADRID SKY 2010 SCOOPMAD, en el caso de no llegar a consumarse la adquisición de la vivienda.

(11).- Valoración del tribunal (I): incongruencia omisiva . El deber de congruencia procesal, art. 218.1 LEC , se traduce en la exigencia de una correlación de conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde esa correspondencia entre estos dos términos de comparación, el fallo y las pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los Suplicos de los escritos rectores del proceso.

La doctrina procesalista, bajo ese principio de exigencia de adecuación entre pronunciamiento judicial y pretensiones de las partes, distingue cuatro posibles tipos de incongruencia procesal de las resoluciones judiciales. La primera es la de nominada incongruencia ultra petitum , o por exceso, donde la resolución estimatoria de las pretensiones excede en su contenido el alcance de las peticiones de las partes, si éstas están sujetas a Derecho dispositivo. La segunda es denominada incongruencia extra petitum , supuesto en el que la resolución concede o se pronuncia sobre extremos distintos de aquellos que han sido incluidos por las partes en el objeto del proceso, conforme a sus respectivos pedimentos y resistencias. La tercera, la llamada incongruencia infra o citra petitum , únicamente apreciable cuando la resolución judicial concede incluso menos de lo admitido en la resistencia de la parte demandada. Finalmente, se reconoce la denominada incongruencia omisiva en aquellos supuestos donde la resolución definitiva deja de pronunciarse sobre extremos que constituyeron el objeto del proceso, a tenor del debate de las partes, dejándolos totalmente imprejuzgados.

Esta última clase de incongruencia, la omisiva, suele ponerse en relación con el deber de exhaustividad de las resoluciones judiciales, arts. 218.1 LEC , con un instrumento procesal específico para reaccionar frente a ella, en el art. 215 LEC , a fin de completar resoluciones incompletas.

La apreciación de tal defecto en vía de apelación conlleva que el tribunal ad quem realice un examen de su concurrencia y corrija, si es el caso, la resolución de la primera instancia, para acomodarla a la verdadera extensión del objeto procesal. Ello ya conllevará, en tal aspecto, la estimación parcial del recurso de apelación, a efectos de costas procesales de la segunda instancia, aun cuando al tratarse de una incongruencia omisiva, pudiera no concederse la razón al recurrente al resolver de fondo sobre la cuestión omitida en la primera instancia.

En efecto, se comprueba que MADRID SKY 2010 SCOOPMAD adujo en su contestación una defensión relativa al exceso de petición [f.98, vuelto, de los autos], frente a la demanda, que consistía en la alegación de la imposibilidad de incluir en la suma a restituir, la cantidad pagada por Araceli en concepto de pre-reserva de vivienda, lo que no ha sido examinado ni resuelto en la Sentencia de la primera instancia. Consta también que MADRID SKY 2010 SCOOPMAD acudió al expediente de complemento de resolución judicial, del art. 215 LEC , en escrito de fecha de presentación 5 de octubre de 2017 [f. 190 y ss.], petición que fue denegada por Auto de fecha 30 de noviembre de 2017, el cual aplicó, sorprendentemente, el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales respecto de correcciones que vayan más allá de los errores aritméticos o meramente materiales, ignorando el art. 215 LEC .

Por tanto, se ha de apreciar la manifiesta incongruencia omisiva, lo que tendrá efectos respecto de la consideración de estimación del recurso de apelación, en cuanto a las costas de la segunda instancia, cualquiera que sea la suerte de la alegación de fondo.

(12).- Valoración del tribunal (II): deducción de la suma pagada como pre-reserva . El documento de pre-reserva estipula el pago de la suma de 535€ como señal para la reserva de adquisición de determinado inmueble, vivienda portal NUM000 , NUM001 , por un precio determinado [f. 18 de los autos]. De acuerdo con sus pactos, donde establece la pérdida de la señal pagada por el reservante de no formalizar la adquisición, y la devolución duplicada de la suma en caso de que la venta no se realice por causa imputable a la cooperativa, se revela la naturaleza jurídica de arras de este contrato, y por tanto, la asimilación de la cantidad pagada para la reserva en el precio final de la venta de la vivienda. Todo ello en relación con el posterior contrato de reserva [f. 22 a 32 de los autos], ya formalizado con la incorporación de Araceli a la cooperativa, donde en la estipulación sobre ' forma de pago ', se indica que ' en esta cantidad se incluye el importe entregado con anterioridad a este acto en concepto de reserva ' [f. 26, últ. pf.]. Respecto de esta situación, ha concluido la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 161/2019, de 26 de marzo , FJ 3º , que: ' Pues bien, si bien es cierto que el cooperativista no puede ser considerado como consumidor frente a su propia cooperativa sino como promotor, en régimen asociativo, de su propia vivienda, ello no significa, como indicáramos en nuestras sentencias de 30 de septiembre de 2013 y 17 de junio de 2016 , que aquel cooperativista se encuentre absolutamente expuesto o que no goce de la menor protección frente a los eventuales abusos que la cooperativa a la que pertenece o la gestora de esta intenten imponerle, pues una cosa es que no pueda beneficiarse de la normativa específicamente protectora del consumo y otra bien distinta que la propia legislación reguladora de las sociedades cooperativas no contenga cautelas y limitaciones capaces de preservar los derechos del socio en cuanto tal.

En tal sentido, el Art. 55-2 de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid establece que '1. Los Estatutos Sociales regularán el reembolso de las aportaciones al capital social, en su caso actualizadas, en el supuesto de baja en la cooperativa. La liquidación de las aportaciones se hará según el balance de situación correspondiente al semestre en que se haya producido la baja. 2. Sobre el importe liquidado de las aportaciones obligatorias del socio que causa baja, los administradores podrán acordar las deducciones que se establezcan estatutariamente ...' (el énfasis es nuestro) . Como hemos indicado, el Art.

114-5 de la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid considera reembolsables no solo las aportaciones del socio al capital social sino también 'las cantidades entregadas por el mismo para financiar el pago de las viviendas', y ello sin otras deducciones que las previstas en los estatutos (Art. 55-2). Así las cosas, la pérdida de los 535 € que se contempla en el documento de 'pre-reserva' para el caso de baja se nos presenta materialmente como una verdadera deducción sobre los conceptos reembolsables del Art. 114-5, esto es, sobre 'las cantidades entregadas por el mismo para financiar el pago de las viviendas'. Deducción para cuya operatividad no basta el compromiso contraído por el socio en el documento de pre-reserva o en el de solicitud de admisión el resultar necesaria, por imperativo del Art. 55-2, una concreta previsión estatutaria al respecto '.

Por tal razón, no puede ser asumida la alegación que pretende excluir de la suma a restituir al socio que ha cursado baja, aquella cantidad pagada como reserva de la vivienda, integrada en el conjunto del precio de la misma.

Motivo cuarto: imposición de pago de intereses .

(13).- Señala el recurso de MADRID SKY 2010 SCOOPMAD que no debe incluirse condena alguna al pago de intereses, por cuanto debe proceder, llegado el caso, a la restitución de una suma muy inferior a la pedida por Araceli en su demanda, por descuentos de penalizaciones por baja injustificada y por la suma de pre-reserva, lo que determinaría la falta liquidez de la deuda reclamada, y la imposibilidad de pago de intereses.

Como se aprecia, se formula el motivo de recurso de modo condicional, bajo una hipótesis fáctica que consiste en la estimación de motivos de recurso previos. Esa hipótesis no se ha dado en la realidad, de manera que el motivo presente queda sin contenido argumental alguno, y debe ser rechazado de plano.

Motivo quinto: condena en costas de la primera instancia .

(14).- De nuevo, por MADRID SKY 2010 SCOOPMAD se formula el motivo de manera condicional, para el caso de que se estimen sus alegaciones, y se rechace la demanda de Araceli , lo que determinaría la condena en costas a esa parte actora. Al igual que ocurría con el motivo anterior, la hipótesis sobre la que pivota el motivo no se ha dado en la realidad, y queda completamente vacío de contenido impugnatorio.

Costas procesales de la apelación .

(15).- Dispone el art. 398.1 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, salvo que se aprecie circunstancias especiales, con dudas de hecho o de derecho, para apartarse de él.

Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por MADRID SKY 2010 SCOOPMAD, respecto del resultado litigioso de las pretensiones de fondo en el modo que fueron resueltas en la primera de las instancias, no debe olvidarse que sí se acogió en este recurso la alegación de falta de congruencia de la Sentencia apelada, lo que justificó la interposición de dicho recurso y el consiguiente análisis de determinados argumentos de la parte. Ello debe conllevar la no imposición de costas procesales de en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por MADRID SKY 2010 SCOOPMAD, frente a la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 10 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 799/2015, de ese juzgado, exclusivamente en cuanto a la incongruencia procesal invocada, sin que ello afecte a los pronunciamientos de dicha Sentencia, los que se confirman.

II.- Declaramos que no procede condena en costas de la segunda instancia para ninguna de las partes procesales.

III.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.