Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1494/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00321/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0009665
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001494 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000425 /2018
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado: MARIO GIL RIOPEDRE
Recurrido: Juan Miguel
Procurador: JOSE MARTIN ROBLES-MUSSO PASCUAL
Abogado: ALFONSO CIUDAD GONZALEZ
Rollo Apelación Civil núm. 1494/18
SENTENCIA Nº 321/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 1494/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 425/2018,
del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, D.

Juan Miguel , representado por el procurador D. José Martín Robles-Musso Pascual, y defendido por el letrado
D. Alfonso Ciudad González, y como demandada, y ahora apelante, la entidad BANKIA, S.A., representada
por la procuradora Doña María Teresa Iniesta Sánchez, y defendida por el letrado D. Mario Gil Riopedre.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 425/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en fecha 3 de octubre de 2018 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando en lo esencial la demanda formulada por D/DOÑA Juan Miguel , representado/a por el/ la procurador/a don/doña José Martín Robles Musso Pascual, contra 'BANKIA SA', representada por el/la procurador/a don/doña María Teresa Iniesta Sánchez: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puestas las cláusulas sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 5 de febrero de 2010 el cual se formalizó en escritura de compraventa, subrogación y novación otorgada en la misma fecha ante la fe del/ la notario/a don/doña Juan Pedro Lamana Pedrero, con número 1218 de protocolo, y modificado el 24 de octubre de 2014 en documento privado fechado en Cehegín, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 1,515,52€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 12 de abril de 2017 hasta la fecha la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas las cláusulas limitativas del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura insertas en el contrato de préstamo concertado por las partes al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 3,65% (suelo) respectivamente, y, en su consecuencia, condeno a la demandada: A) a que se abstenga de aplicar las cláusulas, la elimine a su costa del contrato, si ya no lo hubiere realizado, recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

3. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Juan Miguel , dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1494/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 11 de marzo de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 16 de abril de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA, S.A., se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la demanda en lo referente a la nulidad de la cláusula de fijación de límite mínimo del tipo de interés (cláusula suelo), con la imposición de las costas a la parte actora.

Se alega infracción del artículo 326 LEC , indicándose que no se ha valorado la prueba documental, y defecto de motivación, con infracción del artículo 218 LEC ; se alude al contrato de modificación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario de fecha 24 de octubre de 2014, reconociendo los prestatarios en el contrato privado la eliminación de la cláusula suelo, que la misma fue aceptada con pleno conocimiento de su existencia y que los mismos recibieron la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el préstamo. Se alega infracción de los artículos 82 TRLGCU, 1 de LCGC en relación con los artículos 319 y 326 LEC , indicándose que la cláusula declarada nula fue negociada por las partes; que al haberse negociado de forma individual, por lo que queda excluido el análisis de la abusividad, no resultando de aplicación la normativa de consumidores y usuarios.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima en lo esencial la demanda formulada, declarando la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés y de la cláusula de gastos.

En cuanto a la nulidad de la cláusula suelo se indica "Se pretende por la parte demandante la declaración de nulidad de la de la cláusula inserta en el contrato en la que se limita a la baja la variación del tipo de interés remuneratorio pactado al 3,65%. (...). La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado debe conducir, de modo inevitable, a la desestimación de los motivos de oposición esgrimidos por la defensa de la parte demandada ya que la prueba en la presente litis se reduce a las documentales aportadas con los escritos de demanda y contestación y estas se revelan como manifiestamente insuficientes para acreditar que la cláusula se negociase con los prestatarios consumidor de manera que pudiesen influir en su contenido y/o que la entidad bancaria cumpliese, en fase previa al contrato, con el plus de información sobre su contenido y alcance económico y jurídico, tal y como exige la jurisprudencia a los efectos de tener por cumplido el control de transparencia. A tales efectos resulta insuficiente que el contrato privado concertado por las partes para modificar el contrato de préstamo el prestatario manifieste que la cláusula suelo aplicada hasta esa fecha la había aceptado 'con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el préstamo con la misma' toda vez que se trata de un documento nuevamente preconstituido o prerredactado por la demandante sin que conste acreditado que información es la que se facilitó al prestatario al tiempo de contratar".



TERCERO.- En el recurso de apelación se cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula suelo efectuada en instancia y establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de febrero de 2010.

Para dar respuesta a dicha cuestión se debe tener en consideración lo que se cita continuación.

Y así la STS de 24/3/2015 refiere "Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .

3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'.

La STS de 9 de marzo de 2017 indica "Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo (...). Por su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

Examinados los autos se considera, pues, que no se ha acreditado por la entidad demandada haber explicado con suficiente claridad, certeza y concreción el tipo mínimo de interés que deberían satisfacer en virtud de la cláusula suelo, aun en el supuesto de que el tipo de referencia estipulado fuera inferior al mínimo fijado como suelo, ni especialmente las repercusiones que ello tendría para los prestatarios en un escenario de bajos tipos de interés, lo cual permite afirmar que no existió una información precontractual clara y precisa, en tanto que no se ha justificado, de manera alguna, un despliegue informativo sobre su funcionamiento y consecuencias (simulaciones, costes comparativos, etc.) sin haber quedado desvirtuada la apariencia ni de tener como contrapartida un 'techo' ni de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirían, en todo caso, en beneficio del prestatario, lo que no era cierto.

A la declaración de nulidad de la cláusula suelo no obsta lo establecido en el documento de fecha 24 de octubre de 2014, ya que lo indicado en este en orden a que el prestatario aceptó la cláusula suelo con pleno conocimiento y que recibió toda la información previa necesaria, no acredita realmente que el prestatario recibiera toda la información precisa para superar el control de transparencia, cuya doctrina ha sido antes referida, en el momento en que se suscribió el contrato de préstamo de fecha 5 de febrero de 2010, ya que lo afirmado en dicho documento tiene lugar cuando se elimina la cláusula suelo que venía siendo aplicada con anterioridad y por interés en exclusiva de las consecuencias que se podían derivar de la propia existencia de la cláusula suelo, ya conocidas en el año 2014. Y por otra parte, lo establecido en dicho documento no supone en modo alguno una transacción ni una renuncia en cuanto a la acción ejercitada respecto a la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 5 de febrero de 2010, no concurriendo, pues, el supuesto previsto en la STS de 11 de abril de 2018 . Se acepta, pues, íntegramente lo razonado en instancia y referido con anterioridad.



CUARTO.- El segundo motivo alega vulneración del artículo 394 LEC . Se indica que en cuanto a los gastos de Notaría únicamente se ha condenado al 50% de la cantidad reclamada, y que los intereses legales solamente se han reconocido desde el 12 de abril de 2017; que la demanda ha sido estimada de forma parcial y no sustancialmente.

La pretensión anterior debe desestimarse, manteniéndose, pues, el pronunciamiento de instancia, relativo a las costas procesales, ya que el mismo se ajusta a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , pues, en efecto, la parte demandada es acreedora de las costas procesales al haberse estimado sustancialmente la demanda, ya que se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos, habiéndose concedido la cantidad solicitada, excepto los gastos de Notaría, que solo se ha concedido el 50%, y la cláusula suelo, con condena a restituir las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de la misma. En definitiva, se considera que se está en presencia de un supuesto de estimación sustancial, en los términos que se desprende de la STS de 14 de diciembre de 2015 .

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso de apelación de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Juan Miguel .



QUINTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Teresa Iniesta Sánchez, en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, en fecha 3 de octubre de 2018 , en el procedimiento ordinario nº 425/2018, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.