Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 104/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00321/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36057 42 1 2017 0011800
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001644 /2017
Recurrente: BBVA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Torcuato , Isabel
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 321/19
En PONTEVEDRA, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001644 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2019,

en los que aparece como parte apelante , la entidad BBVA S.A., representada por el Procurador de los
tribunales, DÑA. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ- MANGLANO, asistida por el Abogado D. SALVADOR
SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada , D. Torcuato Y DÑA. Isabel , representados por
el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por el Abogado D. NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 BIS de Vigo, con fecha 11 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de don Torcuato y doña Isabel , frente a BBVA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la estipulación 3.bis.3 de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre don Torcuato y doña Isabel y BBVA, el 21 de julio de 2006, otorgada ante don Eduardo Méndez Apenela. Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a don Torcuato y doña Isabel las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, teniendo en cuenta el tipo efectivamente aplicado, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,65 puntos, sin perjuicio de las posibles bonificaciones.

ii) La cantidad resultante deberá minorarse en el importe que ha sido ya satisfecho a los actores por la demandada.

iii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución. Este importe deberá ser minorado en el importe que ha sido ya satisfecho a la actora por la demandada.

iv) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución interés de mora procesal.

-Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Maravillas Campos Perez-Manglano en nombre y representación de la entidad 'BBVA S.A.' se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por los esposos doña Isabel y don Torcuato contra la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.-BBVA', con base en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 21/7/2006, en ejercicio preferente de una acción de nulidad de la cláusula relativa a la limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo), con solicitud de condena de la demandada al abono de la cantidad cobrada de más en concepto de intereses por la aplicación indebida de la cláusula suelo y sin cuantificación de su importe cuya efectiva determinación se deja para ejecución de sentencia.

La entidad demandada, con anterioridad a la presentación de la demanda, se allanó parcialmente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, cuantificando el importe a devolver en virtud de la declaración de nulidad de la referida estipulación en la cantidad de 688,80 euros, de los que 551,14 euros corresponden a cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo y 137,66 euros obedecen a intereses legales.- La sentencia de instancia estima la demanda, en el sentido de declarar la nulidad da la cláusula suelo, condenando a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme las siguientes bases: ' i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, teniendo en cuenta el tipo efectivamente aplicado, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,65 puntos, sin perjuicio de las posibles bonificaciones.

ii) La cantidad resultante deberá minorarse en el importe que ha sido ya satisfecho a los actores por la demandada.

iii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución. Este importe deberá ser minorado en el importe que ha sido la satisfecho a la actora por la demandada.

v) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución interés de mora procesal.' Con imposición a la entidad demandada de las costas del proceso.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO .- En la resolución impugnada, y por lo que se refiere al pronunciamiento condenatorio en costas, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en las siguientes consideraciones: 'En primer lugar, en el presente procedimiento, la parte actora no ha acreditado haber presentado una reclamación previa a BBVA. Por ende, será de aplicación lo previsto en el artículo 4 del citado texto normativo: 'b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.' En el presente procedimiento, BBVA ha consignado el importe que considera que procede restituir. No obstante, ante la insuficiencia de prueba sobre la validez de los cálculos presentados por la entidad bancaria, en puridad, no es posible concluir que la sentencia es más favorable que la cantidad consignada. Por cuanto, puede darse la circunstancia de que en trámite de ejecución de sentencia, al que habría de acudirse en su caso, la cantidad que se determine sea superior a la ya abonada por BBVA. En consecuencia, el resultado económico de esta sentencia podrá ser más beneficioso para el consumidor que la cantidad ya abonada por BBVA.

Por todo ello, ante un allanamiento simplemente parcial, procede acudir al criterio general del vencimiento objetivo, ex artículo 394 de la LEC , y condenar en costas a Abanca.'

TERCERO .- En el escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la revocación del pronunciamiento condenatorio en costas.

Argumentando esencialmente, al respecto, que los demandantes no han acudido al procedimiento extrajudicial previsto al amparo del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero.- Por lo que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art.4-2 del citado RDL 1/2017 .

Que, en el apartado a) del mentado precepto, viene a establecer que 'En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación de la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el art. 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .' De modo que, según ley, se excluye la posibilidad de apreciar la mala fe de la recurrente cuando el consumidor no haya interpuesto la reclamación extrajudicial a que hace referencia el art. 3 del Real Decreto ley 1/2017, de 20 de enero .-

CUARTO .- En la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, se viene a indicar que: 1.-'...el presente real decreto ley pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección de los consumidores estableciendo un cauce que les facilite la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tiene suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria que solucionen las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de cláusula suelo y, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/, C-307/15 y C-308/15 '.

2.- 'En ella, el Tribunal de Justicia ha fallado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

3.- 'Como es previsible que el reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea suponga el incremento de las demandas de consumidores afectados solicitando la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo, resulta de extraordinaria y urgente necesidad arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades.

En este sentido, es importante resaltar que la medida trata, además, de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento, en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos'.

4.- 'En fase judicial, se establecen medidas respecto a las costas procesales que incentiven el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito.

En suma, las medidas adoptadas persiguen que el consumidor vea restablecido su derecho en el plazo más breve posible evitándole tener que agotar un proceso judicial que se dilate en el tiempo'.

En tal sentido, el art.4 del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, viene a disponer: ' Artículo 4. Costas procesales .

1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.'

QUINTO .- En el supuesto objeto de enjuiciamiento concurren las siguientes circunstancias: 1.- Que la entidad demandada, de forma voluntaria, dejó de aplicar la cláusula suelo tras el dictado de la STS de fecha 9/5/2013 .

2.- Que la parte actora interpuso la presente demanda en fecha 27/9/2017. Y, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, solicita la condena de la demandada al abono de la cantidad cobrada de más en concepto de intereses por la aplicación indebida de la cláusula suelo y sin cuantificación de su importe cuya determinación se deja para ejecución de sentencia.

3.- Que los demandantes no acudieron al procedimiento extrajudicial articulado a través del Real Decreto ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (con rango normativo de ley).

4.- Que la demandada en trámite de contestación, se allanó a las pretensiones de la demanda, si bien teniendo en cuenta que, en lo que respecta a la restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo, el allanamiento se formula hasta la cantidad de 688,80 euros, por ser ésta la cantidad que, según sus cálculos, estima procede devolver a los actores, y de la que 551,14 euros corresponden a cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo y 137, 66 euros obedecen a intereses legales.

5.- Que la citada cantidad de 688,80 euros fue abonada por la entidad demandada en la cuenta bancaria de los actores con anterioridad a la interposición de la presente demanda en el Juzgado, como se reconoce por la representación de los demandantes en su escrito de oposición al recurso de apelación.



SEXTO .- A la vista de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que nos encontramos ante un caso de susceptible contemplación en alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art. 4 del Real Decreto Ley 1/2017 , por cuanto se interpuso demanda por la parte actora sin haber acudido al procedimiento extrajudicial a que hace referencia el art. 3 del citado Real Decreto Ley.

Ello en cuenta, en el supuesto de litis, en principio, el allanamiento de la demanda cabe ser conceptuado como total, pues se hace respecto a todas las pretensiones de la demanda, esto es, declaración de nulidad de la cláusula suelo así como a las consecuencias restitutorias derivadas de tal declaración de nulidad.

El supuesto de allanamiento parcial del inciso b) del apartado 2 del art.4 del Real Decreto Ley 1/2017 viene a configurarse para el caso de discordancia entre las partes acerca del importe de la cantidad a restituir por mor de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. De imposible apreciación en el supuesto de litis por la falta de determinación cuantitativa del importe restituible por parte de los demandantes, que se limitan meramente a mostrar su disconformidad con el determinado por la demandada. Al punto de no alcanzar a acreditarse la concurrencia del requisito final del art. 4-2 b) de la norma legal, de obtención por el consumidor en sentencia de un resultado económico más favorable que la suma que le fué abonada por la entidad bancaria, al haberse dejado la cuantificación del procedente importe restitutorio para ejecución de sentencia.

Todo ello nos conduce a la aplicación al caso de la normativa general de la LEC en materia de costas.

Que, por existir allanamiento a la demanda en el trámite de contestación, vendría a consistir en el art. 395-1 LEC .

Debiendo entenderse de aplicación en el supuesto de litis la previsión general del referido precepto. Al no ser apreciable la concurrencia de mala fe en la demanda. Teniendo en cuenta que, en su momento, dejó de aplicar la cláusula suelo tras el dictado de la STS de fecha 9/5/2013 . Y vino a hacer abono a los demandantes, con anterioridad a la presentación de la demanda, de la cantidad que, según sus cálculos (por el momento no desvirtuados) considera que procede devolver a los actores.

En consecuencia, procede el acogimiento del recurso de apelación y consiguiente revocación parcial de la sentencia en el apartado del pronunciamiento en costas del juicio.- SEPTIMO .- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se acuerda no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.