Sentencia CIVIL Nº 321/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 198/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00321/2019

Modelo: N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Teléfono:921 463243 / 463245 Fax:921 463254

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQC

N.I.G.40194 41 1 2017 0001115

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000177 /2017

Recurrente: Aurelio

Procurador: REBECA MARTIN BLANCO

Abogado: CRISTIAN GARCIMARTIN COCA

Recurrido: Patricia, MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSE CARLOS GALACHE DIEZ,

Abogado: REBECA SANZ PASTOR,

S E N T E N C I A Nº 321 / 2019

C I V I L

Recurso de apelación

Número 198 Año 2019

Divorcio Contencioso nº 177/2017

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres D. Jesús Marina Reig, Pdte. Acctal.; Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Patricia; contra D. Aurelio; sobre Divorcio Contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendido por el Letrado Sr. Garcimartin Coca y como apelada, quién a su vez impugna la sentencia, la demandante, representada por el Procurador Sr. Galache Diaz y defendida por la Letrado Sra. Sanz Pastor, con intervención del MINISTERIO FISCALy en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 4, con fecha tres de diciembre de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Que debo acordar y acuerdo el divorcio entre Patricia y Aurelio con los siguientes efectos y medidas relativas a las dos hijas menores de edad:

-Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

-Quedan revocados los poderes y los consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

-Atribución de la guarda y custodia de las dos menores a la madre, Patricia. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM000, NUM001 de Segovia, a favor de la madre y de las dos hijas menores de edad.

- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre y con respecto de las dos hijas menores, sin perjuicio de los cambios que los progenitores pudieran hacer en beneficio de las menores, consistente en:

-Fines de semana alternos desde el viernes a las 19:30 horas, hasta el domingo a las 20:30 horas, en horario de invierno, entendiendo por dicho horario de invierno el que va desde la fecha de inicio del colegio por las menores en el mes de septiembre, hasta el día 1 de julio; y hasta las 22:00 horas del domingo en horario estival, comprendiendo dicho horario de verano desde el 1 de julio hasta la fecha de comienzo del curso escolar por las menores en el mes de septiembre. El padre, o en su defecto familiar directo, recogerá y reintegrará a las menores en el domicilio de la madre.

Estableciendo una tarde inter semanal que será los martes, si en esa semana le correspondiera al padre el fin de semana; y la tarde de los martes y los jueves, en la semana que no le correspondiera visita de fin de semana. Desde las 19:30 horas hasta las 20:30 horas, en invierno (entendiendo por dicho horario de invierno el que va desde la fecha de inicio del colegio por las menores en el mes de septiembre, hasta el día 1 de julio), y desde las 19:30 horas hasta las 22:00 horas en periodo estival (comprendiendo dicho horario de verano desde el 1 de julio hasta la fecha de comienzo del curso escolar por las menores en el mes de septiembre).

-Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo entre los progenitores se distribuirán del siguiente modo:

Navidad, dos periodos: primer periodo, desde las 19:30 horas del día de comienzo de las vacaciones, hasta las 20:30 horas del día 30 de diciembre; y un segundo periodo, desde las 20:30 horas del día 30 de diciembre, hasta las 20:30 horas del día anterior al comienzo del curso escolar.

El día de Reyes, el progenitor al que no corresponda tener en su compañía a las menores por lo anterior, podrá estar en compañía de las menores desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas.

Semana Santa, dos periodos: el primer periodo, desde las 19:30 horas del día de comienzo de las vacaciones escolares, hasta las 20:30 horas de la mitad de las vacaciones escolares; un segundo periodo, desde las 20:30 horas de la mitad de las vacaciones escolares, hasta las 20:30 horas del día anterior al comienzo del curso escolar.

Verano, desde el 1 de julio, hasta 31 de agosto. Se establecen los siguientes periodos: primer periodo desde las 19:30 horas del día 1 de julio, hasta las 22:00 horas del día 15 de julio; segundo periodo, desde las 22:00 horas del día 15 de julio, hasta las 22:00 horas del 31 de julio; tercer periodo, desde las 22:00 horas del día 31 de julio, hasta las 22:00 horas 15 de agosto; cuarto periodo, desde las 22 horas del día 15 de agosto, hasta las 22 horas del día 31 de agosto.

Con carácter general para los periodos vacacionales, en defecto de acuerdo, los años pares elegirá el padre, y los impares la madre, debiendo de avisar cada progenitor al otro con una antelación de un mes. En las vacaciones de verano los progenitores en su elección no podrán coincidir dos periodos consecutivos.

Debiendo de regir este sistema para las dos menores, por considerar que la menor de 2 años puede seguir el mismo régimen que su hermana de 11 años, habiendo quedado acreditada la capacidad del padre para hacerse cargo, no existiendo motivo para establecer distinciones como pretende la parte demandante.

-Las festividades escolares, religiosas, deportivas, entrega de premios a las menores, les corresponderá estar a ambos progenitores.

-Al progenitor al que le corresponde un evento familiar: bodas, bautizos, comuniones o funerales, las menores estarán en compañía del progenitor al que le corresponda el evento mientras dure el mismo.

-El día del padre, de la madre, las menores podrán estar en compañía del progenitor al que corresponda, si ese día no lo tuviera en su compañía, desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas.

-El día del cumpleaños de las menores, el progenitor que no las tuviera en su compañía, podrá tenerlas desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas.

-Cada uno de los progenitores facilitará las comunicaciones con las menores cuando no estén su compañía de forma telefónica o por cualquier otro medio técnico.

-El régimen de visitas de fines de semana alternos y periodos inter semanales, quedará interrumpido en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose el inmediatamente posterior al fin de las vacaciones, debiendo de disfrutar el fin de semana aquel de los progenitores que no lo disfrutó el último fin de semana anterior al comienzo de las vacaciones.

En el caso de que cualquiera de los progenitores no pudiera disfrutar de cualquiera de las visitas establecidas por circunstancias sobrevenidas, será el otro progenitor quien se encargue del cuidado y atención de las menores por delante de los consanguíneos.

- Pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de las dos hijas menores por importe de 700 euros mensuales (350 euros mensuales para cada una de las hijas). Que deberá de abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC. Dicha pensión se mantendrá hasta que las hijas comiencen los estudios universitarios (mayoría de edad), fecha en la que se fijará una pensión de alimentos acorde a las nuevas circunstancias de ese momento.

Igualmente, el padre contribuirá a los gastos extraordinarios en un 70%, haciéndolo la madre en un 30%. Entendiendo por tales gastos extraordinarios aquellos relativos a gastos de educación, actividades extraescolares, médicos, quirúrgicos, ortopédicos, oftalmológicos, odontológicos...y cualquiera que no esté cubierto por seguro público o privado.

- Fijación de una pensión compensatoriaa favor de Patricia, y con cargo a Aurelio por importe de 350 euros mensuales a pagar en 12 mensualidades en la cuenta corriente que a tal efecto designe Patricia en los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará anualmente conforme al IPC u organismo que lo sustituya. Y dicha obligación debe de limitarse en el tiempo, que se abonará durante dos años.

Sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas. '

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por el Procurador Sr. Galache Diez, en la representación procesal ostentada , solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma, al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, del que se dio traslado a las otras partes para alegaciones, con el resultado que es de ver en los autos, dictándose auto por el juzgado a treinta de enero de dos mil diecinueve, que en su parte dispositiva literalmente dice: Que debo completar o complementar la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 en los siguientes términos:

-En el Fundamento de Derecho Tercero en el párrafo de la pensión de alimentos añadir: 'el art. 148 cc establece la obligación de dar alimentos será exigible desde que lo necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa de este precepto establece: sentencia de 14 de junio 2011, reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.'

Así, en base a lo anterior procede acordar que la pensión de alimentos fijada sea con carácter retroactivo desde la fecha de interposición de alimentos esto es, con obligación de abono por el padre desde dicho momento.'

-En el Fallo de la misma Sentencia deberá completarse en el apartado relativo a la pensión de alimentosen el sentido de hacer constar: 'la pensión de alimentos fijada sea con carácter retroactivo desde la fecha de interposición de alimentos esto es, con obligación de abono por el padre desde dicho momento.

Debiendo estarse en todo lo demás a lo establecido en dicha sentencia.'

TERCERO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose ambas partes al recurso, y a su vez el demandante-apelado impugnando la sentencia, de cuyo escrito se dio traslado a las otras partes para alegaciones, habiéndose opuesto a la impugnación el apelante principal, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación del esposo D. Aurelio la sentencia de divorcio de fecha 3 de diciembre de 2018, completada por auto de 30 de enero de 2019, en cuanto a los pronunciamientos referidos a la atribución a la madre de la guarda u custodia de las menores, y el importe de las pensiones, tanto el referido a la pensión de alimentos para las dos menores, como el referido a la pensión compensatoria a favor de la esposa, al considerar por su parte que debía establecerse la custodia compartida y fijarse la pensión de alimentos en 150 euros mensuales para cada hija y asimismo en 150 euros mensuales la pensión compensatoria.

Como fundamento de su recurso, la representación de D. Aurelio viene a alegar error en la valoración de la prueba, considerando que las sumas que se le imponen en concepto de pensiones resultan desproporcionadas a su capacidad económica, partiendo la juez a quo de que el recurrente cuenta con un gran capital, cuando solo pudo ser demostrable la existencia de un salario mensual de 1767,44 euros, añadiendo que de la documental aportada se desprende que solo trabajó cuatro días en DIRECCION001, sin que hasta la fecha haya vuelto a realizar ningún trabajo para esta empresa, alegando asimismo que la sentencia de instancia alude a la existencia de una caja fuerte que se encontraba en el que fue hogar familiar, y el propio tribunal que conoce alude a que 'al parecer, guardaba grandes cantidades de dinero', considerando que no es un hecho probado, sino basado en especulaciones y como se desprende de las fotos aportadas de contrario, la caja fuerte nunca aparece abierta, siendo el recurrente quien tiene en su poder la copia de las llaves que abren dicha caja fuerte, por lo que es prácticamente imposible que se haya podido abrir sin reventar la puerta. Además, según alega la juez a quo no ha tenido en cuenta que ha nacido otra menor y a la que debe proporcionarle los mismos recursos económicos que a los hijos de su anterior matrimonio, siempre en función de la capacidad económica del alimentante, citando sentencias del Tribunal Supremo que considera apoyan su posición, añadiendo que la sentencia impugnada alude a las declaraciones de renta 2014-2016, haciendo referencia al año 2016, el cual resultó el de más altos ingresos del periodo analizado, lo que le resulta perjudicial pues, tomando como base su salario actual, solo obtendría beneficios brutos de 21.209,28 euros, valor inferior al tenido en cuenta por el juzgador para establecer las pensiones en la sentencia recurrida, y considerando por todo ello que además la pensión compensatoria es muy elevada, pues debe tenerse en cuenta su capacidad económica y que la esposa cuenta solo con 41 años y posibilidades de insertarse en el mercado laboral, considerando más ajustada una pensión compensatoria de 100 euros (aunque luego indica 150 euros) y limitada a un año, máxime cuando la esposa ha trabajado y trabaja.

SEGUNDO.- Así fundado el recurso de apelación por lo que se refiere a las cuantías de las pensiones, el mismo no puede ser acogido pues no apreciamos el error en la valoración probatoria en cuanto a la capacidad económica del recurrente.

En cuanto a la pensión de alimentos, fijada en 350 euros mensuales para cada una de las dos hijas menores, la juez a quo aprecia que los ingresos del progenitor son superiores a los que alega el mismo, en primer lugar, porque considera suficientemente acreditado que, además de su trabajo en la empresa ' DIRECCION000', por el que el recurrente admite percibir 1767,44 euros mensuales (que son netos según se desprende de la certificación de dicha empresa), percibe otros ingresos procedentes de una empresa denominada ' DIRECCION001', y para ello valora los documentos 5 y 6 de la demanda de medidas provisionales y una concreta prueba testifical, la de Dª Gabriela, también practicada en la Vista sobre medidas provisionales, sobre lo que el recurrente nada indica en su recurso, siendo que dicha testigo afirmó que el ahora recurrente hacía trabajos para la empresa DIRECCION001, aunque creía que la misma estaba a nombre de su cuñada, a lo que hay que unir el hecho, puesto de manifiesto por la juez a quo en la sentencia recurrida, de que tiene una cuenta bancaria a su nombre junto con otras tres personas. Por otro lado, en el propio recurso se admite que el recurrente tenía en el domicilio familiar una caja fuerte, de la que solo él disponía llave de apertura, lo que racionalmente lleva a pensar a la juzgadora que guardaba en la misma dinero metálico en cantidades cuando menos importantes, pues nadie tiene una caja fuerte en su domicilio para guardar bagatelas, en apreciación que la Sala asimismo comparte, máxime cuando no compartía con su esposa información acerca del contenido de la caja fuerte, ni la misma tenía acceso al mismo, al disponer de llave únicamente el recurrente, según admite en el recurso. Finalmente, también valora la juez a quo las contradicciones del recurrente entre lo manifestado en la vista de medidas provisionales y la admisión posterior de que realizaba esporádicamente trabajos para la citada empresa, a lo que ha de unirse la valoración de las declaraciones de IRPF, sin que sea de recibo la alegación de que en el año 2016 fue cuando más ingresos percibió, pues fue cuando se materializó la ruptura matrimonial, ya que, según se indica en la sentencia de instancia, durante el periodo de septiembre de 2016 a abril de 2017, en que los cónyuges estaban separados de hecho, el progenitor entregaba a la madre cuantas cantidades le interesaba para los menores, cesando solo cuando la madre interpuso una denuncia por violencia de género contra su esposo. En definitiva, la Sala aprecia que la prueba acerca de la capacidad económica del progenitor, así como las necesidades de las hijas menores ha sido correctamente valorada por la juez a quo, expresando de forma pormenorizada en su sentencia los razonamientos que conducen a la conclusión de que se encuentra capacitado para asumir el importe de la pensión de alimentos establecido, de 350 euros mensuales para cada una, sin que a ello obste el hecho de que el recurrente haya podido tener otro hijo, pues sin duda habrá ponderado la obligación, ya establecida, de asumir la manutención de las otras dos hijas que ya tenía, compatibilizándola con la nueva carga. En consecuencia, el importe de la pensión de alimentos para ambas menores debe ser mantenido.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, se admite en el propio recurso que en el presente caso se cumplen los presupuestos para el establecimiento de dicha pensión por desequilibrio económico, es decir, por el empeoramiento de la situación económica que presentaba la ex cónyuge del recurrente posterior al matrimonio, cumpliéndose algunos presupuestos del art. 97 del Código Civil, sin que, por todo lo expuesto anteriormente, podamos apreciar que la capacidad económica del recurrente resulte insuficiente para afrontar el importe fijado en la sentencia para la pensión compensatoria, y que ha determinado que asimismo se atribuya al progenitor por parte de la juez a quo la asunción de los gastos extraordinarios de las hijas en un 70%, en pronunciamiento no combatido.

CUARTO.-Como último motivo del recurso de apelación interpuesto por el progenitor, se combate el pronunciamiento de la sentencia referido a la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, y que la juez a quo atribuye en exclusiva a la progenitora, interesando el recurrente la custodia compartida. Desde luego, llama la atención que este pronunciamiento se combata al final del recurso, y casi como de pasada, después de combatir el importe de la pensión de alimentos fijada para las menores, alegando simplemente que la custodia compartida contribuye satisfactoriamente a la estabilidad económica de los menores. Ello efectivamente es así, y de este modo viene resolviendo esta Sala como norma general, pero siempre ponderando las circunstancias de cada caso concreto. Y en el presente supuesto, además de la corta edad de una de las menores, actualmente de 3 años, unido a la dedicación total de la progenitora a la familia durante el matrimonio, apreciamos una circunstancia que se concilia mal con la instauración, por el momento, de un régimen de custodia compartida, y es la mala relación de los progenitores, incluso habiendo mediado una denuncia por violencia de género, aunque al parecer resuelta ya con sentencia absolutoria. Ello desaconseja actualmente la custodia compartida, sin perjuicio de que más adelante, si los progenitores logran acercar posturas, siquiera sea en beneficio de las hijas que tienen en común, pudiera estimarse una modificación del régimen de custodia.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Aurelio.

QUINTO.- Por su parte, Dª Patricia, tras oponerse al recurso de apelación interpuesto por el esposo, impugna la sentencia de instancia exclusivamente en cuanto al periodo que fija para devengo de la pensión compensatoria, interesando que se fije en cuatro años. Alega para ello que durante los 12 años que duró el matrimonio contribuyó con el trabajo en el hogar, viviendo muy desahogadamente con los ingresos del esposo, careciendo de formación y no habiéndose incorporado a las nuevas tecnologías, por lo que tiene mayor dificultad para su reinserción laboral.

Tampoco podemos acoger esta impugnación de la sentencia. Efectivamente la finalidad de la pensión compensatoria, como su propio nombre indica, es al de compensar por el desequilibrio económico que produce la ruptura matrimonial respecto de la situación anterior en el mismo, esto es de compensar la pérdida de oportunidades económicas y laborales que en la vida de uno de los cónyuges pudo suponer el matrimonio. Partiendo de esta premisa, en el presente caso apreciamos que la esposa es una mujer aún joven, pues cuenta con 41 años de edad y, por tanto, aunque pueda carecer de formación, según alega, racionalmente todavía se encuentra en disposición de obtenerla durante el periodo en que se ha fijado su derecho a percibir la pensión compensatoria, bastando ganas e iniciativa para lograr conocimientos que le permitan incorporarse al mercado laboral, incluso a las nuevas tecnologías, no pudiendo pretender mantener de manera indefinida o por un tiempo más dilatado que el establecido en la sentencia el derecho a percibir una pensión compensatoria durante un tiempo superior al fijado por la juez a quo, y que la Sala aprecia razonable, por que debe ser mantenido.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, dada la materia de que se trata no procede hacer especial pronunciamiento al respecto, conforme al criterio mantenido como norma general por esta Sala al respecto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aurelio frente a la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 en procedimiento de divorcio contencioso nº 177/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia, y desestimando la impugnaciónformulada contra aquélla por la representación de Dª Patricia, confirmamos dicha sentenciaen todos sus términos, y todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.