Sentencia CIVIL Nº 321/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 578/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 321/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTEMAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a 19 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 578/19, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 300/15, sobre Juicio Verbal para formación judicial de inventario, entre partes, de una como apelante D. Gonzalo, representado por el Procurador D. José María Saldaña Fernández y dirigido por el Letrado D. Juan J. Bautista Navarro y de otra como apelada Dª. Amalia, representada por el Procurador D. David Barón Carrillo y dirigida por el Letrado D. Rosalía Bonachera.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Dispongo aprobar el siguiente inventario de la sociedad de gananciales del matrimonio en su día formado por D. Gonzalo y Dª Amalia:

ACTIVO

- Vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Almería, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 4 de Almería, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, como finca nº NUM004.

- Mobiliario y ajuar doméstico de la mencionada vivienda.

- Participaciones sociales que representan el 33 % del capital social de la entidad Campohermoso Asesores SL.

- Vehículo Peugeot 206, matrícula ....-FMJ.

- Vehículo Peugeot 205, matrícula IF-....-H.

- Saldo existente en la cuenta corriente de Ibercaja NUM005 a fecha de la firma del convenio regulador, que ascendía a trescientos veintidós euros con noventa y tres céntimos (322,93 €).

- Saldo existente en la cuenta corriente de Cajamar NUM006 a fecha de la firma del convenio regulador, que ascendía a veinte euros con veintiséis céntimos (20,26 €).

- Saldo existente en la cuenta corriente de Cajamar NUM007 a fecha de la firma del convenio regulador, que ascendía a mil seiscientos ocho euros con diecinueve céntimos (1.608,19 €).

- Saldo existente en la cuenta corriente de La Caixa NUM008 a fecha de la firma del convenio regulador, que ascendía a trescientos veintiocho euros (328 €).

- Aportación nº 362.346 como socio a la entidad Cajamar.

- Negocio de Asesoría.

- Negocio de actividades deportivas.

- Crédito de la sociedad de gananciales frente a la esposa por importe de diez mil euros (10.000 €).

PASIVO

- Cantidad pendiente de pago del préstamo hipotecario concertado con Ibercaja.

- Deuda de la sociedad de gananciales con D. Teodulfo, por importe de cuatro mil ochocientos euros (4.800 €).

Se encomienda al Sr. Teodulfo la administración de los dos negocios gananciales, el de asesoría y el de actividades deportivas, debiendo rendir cuentas a su ex esposa sobre el funcionamiento de los mismos de forma trimestral, con presentación a la misma de los libros, facturas y, en general, la documentación acreditativa de los gastos e ingresos que se generen.

No procede condena en costas'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia y por la representación procesal del demandado se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 19 de mayo de 2020, solicitando en su recurso el apelante se dicte Sentencia por la que revocando la de primera instancia se dicte otra de conformidad con los pedimentos contenidos en su escrito impugnatorio.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento versa sobre la formación de inventario de los bienes gananciales del matrimonio formado por los litigantes. La resolución recurrida determina el inventario de los bienes de la sociedad ganancial, reguladora del régimen económico del matrimonio, fijando el activo y pasivo que forman el inventario de la sociedad.

El recurrente interesa la revocación de la sentencia de primera instancia, al haber incurrido en error en la valoración de la prueba, así el demandado es disconforme, de un lado con el pronunciamiento relativo los bienes del activo, en concreto muestra la divergencia con la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del negocio de asesoría y del negocio de actividad deportiva Paint Ball, igualmente debe excluirse la cuenta nº NUM009 abierta en la Caixa por estar vinculada al negocio de actividad deportiva mentado anteriormente, y de otro la no inclusión en el pasivo ganancial de determinadas partidas por parte del órgano ya que este las considera vinculadas a los negocios incluidos en el activo y difiere su análisis e imputación a la liquidación de la sociedad. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Con carácter previo habrá que destacar con el fin de centrar el ámbito del presente procedimiento, lo que la mayoría de la Audiencias considera, que en el marco legal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la fase de inventario de bienes gananciales, que es lo que realmente nos ocupa en este recurso, se contrae únicamente a lo que determina el art. 808 LEC , es decir a la determinación de las partidas que forman el activo y pasivo de la sociedad de gananciales, el avalúo de los bienes y su liquidación, quedan para un momento posterior, solución que parece la más correcta, y ello porque de determinados preceptos se desprende que las fases de inventario y avalúo aparecen claramente diferenciadas; así, por ejemplo el artículo 784.1 al que se remite el art. 810.5; el art. 785 también aplicable a la liquidación del régimen económico matrimonial, distingue entre el inventario, avalúo, liquidación y adjudicación, y en igual sentido el art. 786.2. En definitiva se distinguen claramente inventario de avalúo en dos momentos diferentes, lo cual, por otro lado parece lógico pues el valor a tener en cuenta es el de la liquidación, sólo posterior a la liquidación del régimen ( art. 810.1), mientras que la fase de inventario puede tener lugar en un momento muy anterior como especifica el art. 808 de la LEC. Además, de acuerdo con dicho trámite procesal, es en el momento de la comparecencia de los cónyuges ante el Sr. Secretario, en el que queda trabada la litis, donde quedan fijadas definitivamente las posiciones de las partes, y en el que han de alegarse los puntos en los que hubiere oposición, de manera que fuera ya de estos momentos procesales no cabe alteración de la postura o ampliación de hecho, en cuanto entraña una variación extemporánea e inadecuada de la litis, sin que quepa en modo alguno modificación de las pretensiones deducidas previamente, pues precisamente en base a estos la contraparte tomará conciencia de la prueba que pueda y considere procedente articular en defensa de su posición, de admitirse otra solución sería colocada en situación de indefensión. El juicio verbal posterior tienen como finalidad dilucidar las cuestiones que se susciten en la comparecencia sobre inclusión o exclusión de partidas, sin que sea lícito realizar nuevas adicciones en este procedimiento, al llevado a cabo en la comparecencia, pues como queda dicho ello quebrantaría los principios de igualdad y defensa.

SEGUNDO.-En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez 'a quo'.

El recurso interpuesto por el actor D. Gonzalo, en el que se alega como motivo de impugnación el error en que incurre la resolución apelada, se acoge íntegramente. La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez a quosobre las partidas que integran tanto el activo como el pasivo del inventario por las razones que expondremos.

TERCERO.- La primera cuestión que se plantea por el recurrente es la inclusión del negocio de asesoría de liquidación de la sociedad de gananciales.',sobre la inclusión no se ha celebrado prueba alguna mas allá las meras declaraciones, y la justifica la Juez a quoúnicamente con el siguiente razonamiento: 'Sin embargo, en la comparecencia celebrada en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, ante las manifestaciones de la parte demandada, se concedió la palabra a la parte actora, que mostró su conformidad con la inclusión en el activo del negocio de asesoría, oponiéndose a otras partidas, pero no a ésta (página segunda del acta, párrafo segundo). Las partes quedan vinculadas por lo manifestado en la mencionada comparecencia, no pudiendo después cambiar su postura en la vista, puesto que, de hecho, el artículo 809.2 de la LEC prevé la celebración de dicho acto únicamente para tratar aquellas partidas respecto de las que exista controversia.'.

Es decir el actor esta vinculado a sus propias manifestaciones, no se comparte, pese al tenor literal del acta, lo que realmente se estaba discutiendo era el mobiliario e instalaciones del negocio de asesoría aceptándose que tengan carácter ganancial estos elementos, no el negocio de asesoría en si, que esta asociado a la actividad profesional de asesor del actor. Esta interpretación es acorde con las manifestaciones del actor de incluir en el pasivo una deuda de 8.000 euros por renovación de mobiliario, no tiene sentido discutir sobre el mobiliario si se incluye la totalidad del negocio de asesoría. Además en la vista del Juicio Verbal se debatió sobre este punto, minuto 2 y siguientes de la grabación, defendiendo el letrado del actor el carácter de no ganancial del negocio de asesoría y que si lo tiene el mobiliario, debate que admitió la Jueza quo. Y que no debería haber tenido lugar, y por tanto no admitirse, si estaba aceptado en el acta de inventario que el negocio era ganancial. Dicho esto, asiste la razón al recurrente sobre el carácter personal del negocio alejado de una estructura de empresa, de la prueba se desprende que lo que prevalece es la formación profesional de asesor del actor sobre el elemento organizativo, cuenta con un pequeño local alquilado y el auxilio de una persona, prestando un asesoramiento intuitu personaea sus clientes. La STS de 10-11-17 nº 603/17, destaca: 'Desde esta perspectiva quedan fuera del art. 1347.5.º CC el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, porque si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae.'.Lo cierto es que no se ha practicado prueba de lo contrario, no se acredita una estructura y organización de empresa. Por consiguiente el negocio de asesoría debe quedar fuera del activo de la sociedad de gananciales.

Asimismo, el negocio de actividades deportivas debe correr la misma suerte, debiendo ser excluido del activo de la sociedad. El órgano de instancia en pro de su inclusión argumenta: 'Negocio de actividades deportivas: El Sr. Teodulfo asegura que el mismo pertenece a D. Alfonso, y que si se puso a su nombre fue únicamente para evitar que el hijo del matrimonio tuviese que darse de alta como autónomo. Aun cuando sea el hijo quien organiza las actividades deportivas, lo cierto es que el mismo es trabajador por cuenta ajena a tiempo parcial. El negocio figura a nombre del padre, quien es, además, titular de la cuenta bancaria vinculada al mismo; el negocio se creó, incluso, con dinero que el padre pidió prestado a algunos clientes y conocidos, y que según parece todavía debe.'.

Sin embargo, aceptando las titularidades formales de la empresa y la cuenta abierta, hasta la propia madre admite que es un negocio del hijo, este ha comparecido y de forma clara y diáfana puso de manifiesto la realidad de la situación, que se encontraban en el paro y le pidió ayuda a sus padres para montar el negocio de Paint Ball, que se puso a nombre de su padre para que su contratación por cuenta ajena y a tiempo parcial fuera menos costosa para la actividad, y aprovechar el alta de autónomo del padre, manifestando de forma rotunda que no ha dado dinero alguno a su padre a cuenta del negocio, que administra y dirige únicamente él. Tampoco hay actividad probatoria que demuestre lo contrario, basando la oposición la demanda en la mera titularidad de la empresa y cuenta abierta, siendo su saldo de escasa entidad, saldo existente en la cuenta corriente de La Caixa NUM008 a fecha de la firma del convenio regulador, que ascendía a trescientos veintiocho euros (328 €). Por lo que la cuenta referida también debe quedar fuera del activo de la sociedad.

CUARTO.-Por ultimo, por lo que respecta al pasivo, la Juez a quoentiende acreditadas determinadas partidas, pero al estar ligadas a la actividad de asesoría y al negocio de actividad deportiva no las incluye: 'sino que se tendrán en cuenta como integrantes de dicho negocio, en el momento de proceder a su valoración.'.

Al dejar fuera del activo de la sociedad tales elementos es preciso pronunciarse sobre las partidas expresamente excluidas del pasivo. Entiende la Sala que deben incluirse en el pasivo de conformidad con el art. 1398 del Cc por ser deudas pendientes a cargo de la sociedad ganancial al amparo de los arts. 1362 y ss del Cc. A saber, la póliza y el préstamo concertados con Unicaja, la deuda con la Hacienda Pública por el IVA aplazado, el Renting concertado con BBVA y las amortizaciones pagadas desde la fecha del divorcio por el actor, fueron para financiar la actividad profesional del actor de la misma manera que sus ingresos son gananciales, art. 1344 y 1347 del Cc. En cuanto los prestamos personales contraídos con D. Vidal, D. Jose Pedro y D. Carlos José, es patente que fueron contraídos para financiar la inserción laboral del hijo común. Pues bien, partiendo de la regulación que el Código Civil hace del régimen legal de gananciales, que establece una presunción de ganancialidad activa en el art. 1361, por el que se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. Sin embargo, no se regula una posible ganancialidad pasiva, por virtud de la cual pudiera presumirse igualmente que las deudas contraídas por cualquier cónyuge constante la sociedad se consideraran gananciales. Cuando es un solo cónyuge el que interviene, la ganancialidad no se presume, ya que es el propio Código el que en tales casos indica los concretos supuestos en que la deuda ha de tener naturaleza ganancial. En el caso que nos ocupa, si bien fue recibido en préstamo con la única intervención del marido, no es menos cierto que el dinero prestado no se empleo en el exclusivo beneficio del padre, se suscribieron los prestamos constante matrimonio y sin constar oposición de la madre, por mas que ahora manifieste en la vista que estaba en contra de que su hijo constituyera la empresa de Paint Ball, lo que es evidente es que no desconocía ni el origen ni el destino de los prestamos que concertó el actor que, en todo caso, eran en beneficio del hijo común. El recurso debe prosperar.

QUINTO.-En razón a lo expuesto procede estimar el recurso entablado por la representación procesal de D. Gonzalo, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido anteriormente indicado, sin hacer expresa condena en costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Gonzalo, contra la sentencia dictada con fecha 9 de noviembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, sobre formación de inventario de los que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido siguiente, deben excluirse del activo de la sociedad de gananciales el negocio de asesoría y el negocio de actividades deportivas, así como el saldo existente en la cuenta corriente de La Caixa NUM008, deben incluirse en el pasivo de la sociedad la póliza y el préstamo concertados con Unicaja, los prestamos personales contraídos con D. Vidal, D. Jose Pedro y D. Carlos José, la deuda con la Hacienda Pública por el IVA aplazado y el Renting concertado con BBVA y las amortizaciones pagadas desde la fecha del divorcio por el actor. Manteniendo el resto de las partidas del activo y del pasivo. No se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.